论性骚扰案件的举证责任分配

　　内容提要： 当前，我国民事司法实践中，关于性骚扰案件的举证责任分配方法无法保护公民尤其是女性的性权利。就这类案件的举证责任分配而言，不能简单地采用举证责任倒置，而应首先将性骚扰案件合理分为权力型与非权力型性骚扰案件，尔后再进行相应的举证责任分配。

　　导言

　　2001年6月，西安市莲湖区法院受理的全国首例性骚扰案件经媒体披露后，在全国引起轰动。于是，有关性骚扰的讨论也因此而展开，加之随后又发生了武汉女教师何某等多起性骚扰案件，一时间“性骚扰”成为人们议论的一个焦点话题。现时国人已经不再满足于把性骚扰作为一种道德沦丧的现象来看待，而是希望民事司法对此有所作为。可是，当受害人企图通过民事诉讼方式来维护自己的性权利时，无论是受害人，还是人民法院都感到诸多无奈，最终导致受害人的权利得不到真正的维护。这从我国已发生的有关性骚扰的民事诉讼案件中超乎寻常的低胜诉率就可见一斑。尽管2005年8月28日全国人大第十届第十七次会议表决通过的《妇女权益保障法修正案》中确立了禁止性骚扰规定，但是在该法中并没有规定如何通过民事诉讼的方式来惩治性骚扰。因此，研究如何通过民事诉讼来妥当处理不断出现的性骚扰案件，实现公民性权利的维护以及社会性别平等就成为理论界和实务界的重要使命。要实现这一使命，深入研究此类案件中举证责任的分配是其中的关键因素之一。

　　一、权力型性骚扰与非权力型性骚扰的划分

　　从2001年西安发生首例性骚扰案件到2005年重庆巴南区性骚扰案件的审理结果来看，原告方多受困于举证不能或不利而败诉或不了了之，因此有人提出在性骚扰案件中实行举证责任倒置的观点①。人们对于性骚扰实施者的痛恨与对受害人的同情是可以理解的，但我们认为，性骚扰案件在某种程度上说，不加任何条件的让“加害人”承担证明其没有实施性骚扰行为的责任，其难度并不比“受害人”证明“加害人”实施了性骚扰行为小。在不能完全由受害人或者完全由加害人承担举证责任的情况下，目前面临的困境是，首先需要将性骚扰案件进行科学分类，然后，在此基础上再考虑举证责任的分配问题。

　　从司法实践和法律研究要求的概念周延性考虑，笔者试图将性骚扰分为权力型和非权力型性骚扰两类，其分类标准就是看性骚扰中加害人与受害人之间是否存在事实上的权力关系。所谓权力型性骚扰就是指加害人与受害人之间存在着一种现实的支配与被支配的关系而发生的性骚扰，最典型的就是上司与下属之间发生的性骚扰情况。非权力型的性骚扰是指性骚扰中的加害人与受害人之间不存在一种现实的权力支配与被支配关系的性骚扰，其典型的就是公共汽车上发生在陌生人之间的性骚扰。

　　权力型性骚扰与非权力型性骚扰案件最明显的差异在于权力型性骚扰案件中加害人的预期受惩罚的成本低于非权力型性骚扰案件。权力型性骚扰案件中的预期受惩罚成本低，这首先源于加害人的权力。在中国的政治运作中，权力往往不受约束或难以受到制约，而职位则受到各种约束。在现时中国，权力操作常常并非被严格界定在制度规范中运行，权力者当然常常不仅仅是权力的执行者，而是权力的玩弄者②。权力的拥有者常常能够成功进行性骚扰且又能够逃避惩罚的根本原因在于受害人的求生本能，以及受害人对来自于权力的威胁和那些会对自身利益产生危害的事物的恐惧。因为受害人不遵从“权力”，往往会被剥夺一定的利益或职位，或受到利益方面的某些威胁。

　　权力型性骚扰案件中的预期受惩罚成本低还源于受害人的“脸面”需要。在中国这个情理社会中，脸面具有特殊意义。对于中国女性而言，性的问题对于女性脸面的影响常常比金钱和财富更为重要，这决定于中国特殊的性文化传统。因为中国的性文化传统对女性的要求就是贞节，即女性必须维护其“贞节”。（自2002年以来，接连发生的多起“处女卖淫案”就是明显的案例）这种观念反映了现代中国人很大程度上仍保留女性贞节的传统观念。这也难怪性骚扰的受害人无论其处境如何，其对此问题处理的方式都有惊人的相似之处，那就是选择沉默，毕竟自己的“脸面”最重要。当然，构成“脸面”的重要因素还有较好的经济收益和较高的职位等等。不过，是否能够保住较好的经济收益和较高的职位常常掌握在“权力”者手中。

　　由此可知，权力型性骚扰与非权力型性骚扰案件中，“权力”因素对于加害人实施性骚扰与否，以及受害人反抗与否有着极其重要的影响。在权力型性骚扰中，基于加害人与受害人之间的某种特殊利益关系，加害人员主动态势居多，受害人恐惧多于反抗。在非权力型性骚扰案件中，加害人与受害人之间不存在上下隶属关系，一般来说也不存在利益需求关系。这种性骚扰行为一旦发生，反抗多于恐惧，屈从多是在脸面上过不去或骚扰较轻时才会出现，故此类性骚扰案件一般会留下较多的“蛛丝马迹”。与此同时，两种类型的性骚扰对于预防性骚扰行为的发生也有着不同的影响。在违法者通过违法行为所获得的收益大体相当的情况下，就应当使其违法成本大体相当。从民事诉讼角度讲，在权力型性骚扰与非权力型性骚扰案件中进行不同的举证责任分配有利于实现这一目标。

　　二、权力型性骚扰案件中的举证责任分配

　　（一）权力型性骚扰案件中举证责任分配的方式

　　性骚扰案件从本质上说是一种侵权案件，该类案件侵犯的是受害人的性权利，主要体现为性自由权。构成性骚扰侵权行为应当具备四个构成要件：第一，行为人实施了不受对方欢迎的与性有关的实际行为；第二，受害人的性权利受到侵害，造成精神利益和其他方面的损害；第三，行为人实施的不受欢迎的与性有关的行为与该损害结果之间具有因果关系；第四，实施行为的行为人主观方面有过错。性骚扰案件现实面临的困难主要就是对于第一个要件的确定，在权力型性骚扰案件中尤其明显。即是说，受害人面临的主要困难在于难以证明加害人是否对其实施了不受欢迎的与性有关的行为。笔者认为，为了解决权力型性骚扰案件中的这一困难，对于这一要件的举证责任应当由加害人与受害人共同承担。关于举证责任共同承担问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条提示：在每种特殊民事案件的构成要件中，原告方只是对其中一个或者两个构成承担举证责任。落实在权力型性骚扰中，总的举证责任由受害方来承担，具体而言，就是对于性骚扰案件中的四个构成要件，后面三个要件由受害人进行举证。第一个要件的举证责任由加害人和受害人共同承担。具体的操作方式是：首先由受害人就该要件进行举证，如果通过受害人举证获得的结果是加害人对其实施了与性有关的行为的命题为假，那么受害人就败诉；如果通过受害人举证获得的结果是加害人对受害人实施了与性有关的行为的可能性大于不可能时，其就完成了举证责任，此时，举证责任就应转向加害人，由加害人证明自己没有对受害人实施了与性行为有关的行为。如果加害人完成了举证责任，即使案件仍然处于真伪不明的情况下，受害人仍然败诉，因为总的举证责任是由受害人来承担的；如果加害人举证不能，没有完成举证责任，那么加害人就应败诉。也就是说，在权力型性骚扰案件中，双方的举证有一个先后顺序，即先由提起诉讼的受害人进行举证，然后由加害人进行举证。这种先后顺序不能被打破，因为对此要件的举证责任由双方共同承担的目的，就是为了减轻受害方的举证责任。如果其连法律对其要求的最基本的举证责任都无法承担和完成，那么，由其承担不利后果应是合理的。

　　（二）权力型性骚扰案件中举证责任分配的缘由

　　第一，就第一个要件而言，由双方当事人共同承担举证责任的缘由主要基于：受害人是诉讼的发动者，他（她）打破了现实的和平状况，在我们通常推定现实状况是最合理的这一逻辑前提下，赋予其一定的举证责任就是合理的，这样利于对对方当事人利益的保护。但是，在此类案件中，要原告完全承担举证责任是不公平的，其原因就在于性骚扰的发生往往都在特殊隐蔽的场合，绝大多数都是两个对立方单独相处的时候，原告与被告存在着现实的支配与被支配的关系。也正是因为这样的关系的存在，使得此类案件事实，大多数情况是在加害人控制领域之下发生的。根据举证责任理论中的危险领域说，由加害方承担一定的举证责任是合理的。同时，加害人的控制领域并非简单的是在其诸如办公室等直接掌握的领域，在加害人直接控制的领域之外，加害人也可以利用其权力来排除对自己实施性骚扰而形成的干扰。同样是在武汉性骚扰案件中，被告在外出春游的时候，利用谈工作为名将与原告同住一个房间的女同事支开，从而创造了有利于实施性骚扰的环境④。正是由于被告所享有的这种特殊权力，才顺利的形成了“一对一”的局面，而原告方对这种突发性局面的发生是完全不能够把握的，从而造成了原告方取证的困难。因此，在权力型性骚扰案件中，就应当由加害人承担一定的举证责任，这有利于缓解受害人举证艰难的状况，也有利于预防此类案件的发生。同时，也不能够将所有的举证责任让加害人来承担，因为权力只是为加害人实施性骚扰提供了方便，权力并不必然导致性骚扰，而且完全让加害人承担证明自己没有实施性骚扰的责任也不公平，其证明的难度并不比受害人证明加害人实施了性骚扰行为小。毕竟，加害人要证明的是一个消极事实，而受害人证明的是一个积极事实。因此，为了保护被告的利益，就不能够将此要件的所有举证责任完全交由被告来承担，原告必须举证到达一定程度后才能够卸掉自己就此要件的举证责任。笔者认为，这样的举证责任分配方式，最符合民事诉讼成本的最小化要求，即符合经济成本与道德成本的最小化。因为，这与现实性骚扰案件中举证责任分配方式中将举证责任完全由一方承担相比，其降低了错误成本，也降低了直接成本；同时，这样的结果大家会更容易接受，即降低了道德成本。

　　第二，对于此类案件的第二个要件，即受害人的性权利受到侵害，造成精神利益和其他方面的损害的举证责任应当由受害人来承担。因为，其是否受到了损害，损害的程度如何，只有受害人自己最清楚，所以将此要件的举证责任交由受害人承担是合理的。这里需要注意的是，性骚扰案件中，受到损害的主要是精神方面的损害，而此方面的损害与物质上的损害相比，其举证也很艰难。其实，这一问题实际上涉及到我国法律关于精神损害立法方面的缺陷，这一问题在其它类型精神损害的案件中也同样存在，此问题不能够在性骚扰案件的举证责任分配当中来加以解决。同时，因性骚扰而引发的损害多属于受害人隐私的范畴，加害人是不能介入进行调查取证的，譬如，因遭受性骚扰而引发的性心理障碍从而影响当事人夫妻生活的情况。

　　第三，对于此类案件的第三个要件，行为人实施的不受欢迎的与性有关的行为与损害结果之间具有因果关系的举证责任也应当由受害人来承担。如前所述，此类案件的损害主要是精神方面的损害，而精神上的损害是无形的，外人不能够直接感知造成这种无形的损害原因与结果之间所存在的因果关系，最清楚的是受害人自己，也只有受害人才能够说清楚。毕竟，是否构成性骚扰主要是以受害人的主观感受为标准。同时，从诉讼角度讲，就此因果关系而言，加害人并不比受害人更清楚造成此损害的因果关系，甚至根本就不知道是否有精神损害。不过值得注意的是，这里所指的因果关系应当是民法理论中所指的“相当因果关系”而非“直接因果关系”。

　　第四，对于此案的第四个要件，即行为人在主观方面有过错一般也应当由受害人承担。这个问题直接涉及到什么是性骚扰。“性骚扰”的概念是由美国女性主义学者凯瑟林·麦金农提出。麦金农将性骚扰定义为：“性骚扰是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求……，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”香港前立法局于1995年通过《性别歧视条例》对“性骚扰”的定义为：一方向另一方作出不受欢迎、与性有关的言语或举动，包括不情愿的身体接触、性贿赂、提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件；不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。《应用汉语词典》对性骚扰的定义是指“以某种利诱或威胁手段迫使对方顺应自己的性要求，包括猥亵的言语，对异性身体某部分的碰触使被骚扰者感到尊严受到伤害的任何行为”⑤。

　　由以上性骚扰的定义可看出，什么是性骚扰并没有形成统一的观点。尽管各种定义存在差异，但是其共同的构成要件包括两个：第一，一方实施了与性有关的行为；第二，另一方认为该行为是不受欢迎的。由此，我们知道，性骚扰成立与否，在于当事人是否欢迎他人实施的某种与性有关的行为，没有一个客观标准，它是以公民的个人主观标准来确定的，它强调的是人的一种内心感受。而个人由于民族、种族、文化传统等各种因素的影响而对于性及其有关方面问题的认识存在着不一致的情况，这就会影响到他（她）对于是否构成性骚扰的判定。如在办公室讲黄色笑话，有人认为没有什么，而有人则认为构成了性骚扰。这里需要注意的是，讲黄色笑话的人无法把握每一个听者对此问题的评判标准，如果讲黄色笑话的人后来被法院判定构成了性骚扰，其原因就在于当时有人认为构成了性骚扰，而讲黄色笑话的人当时并不知道有人认为是性骚扰，这种情况下，法院的判决就显得让人难以理解，更让人难以接受。为了避免此种情况发生，受害人应当将认为讲黄色笑话的行为已经构成对自己性权利的侵犯这一意思以某种方式明确的表达出来，让实施此行为的人知道有人对此不欢迎。当黄色笑话的听者当中有人已经表示不欢迎了，如果讲黄色笑话的人仍然继续为该行为，就认为其主观上存在过错，因而就构成了性骚扰。即是说，某人如果对他人实施的与性有关的行为表示不欢迎，他（她）必须通过某种方式明示地表达出来。如果加害人实施侵害行为时，受害人对此不知道，如受害人事后得知后表现出对此行为不欢迎，此时，仍然可以认为其构成了性骚扰。如露阴癖在受害人不知道的情况下将精液流在受害人身上等。由于受害人通过某种方式表达不欢迎与性有关的行为采取的方式属于一种积极事实，其证明的难度比让另一方当事人证明其没有采取措施的难度要小。故应当由诉讼的发动者承担举证责任。这里需要注意的是，通过某种方式明确表达自己对于他人实施的与性有关的行为不欢迎是以其具有相应的表达能力为前提的，如果其不具有这一能力的话，则应采用过错推定的方式处理。该理由就是，不具备这一能力的人主要是低于性行为“自愿年龄线”的人，在我国为年龄低于14岁的人。与性有关的行为的实施者应当预见到自己的行为会对这一群体造成侵害。这种特殊情形在非权力型性骚扰中同样也是成立的。

　　三、非权力型性骚扰案件的举证责任分配

　　非权力型性骚扰案件的构成要件与权力型性骚扰案件的构成要件同样。对于非权力型性骚扰案件的举证责任分配而言，笔者总的观点是，一般应当完全由受害人承担举证责任，对于其面临的举证困难问题，解决的办法不在举证责任的分配上，而是应当通过降低证明标准的方式来加以缓解。前面已经论述了权力型性骚扰案件中后面三个要件的举证责任由受害人来承担，这点在非权力型的案件中也是一样。笔者认为，对于第一个要件，非权力型案件的举证责任完全由受害人承担，受害人面临的困难应当通过证明标准的降低来加以完成。前面已经论述了举证责任由性骚扰案件中的双方当事人分担的理由。非权力型的性骚扰案件中的被告不承担举证责任的理由，就在于其不具备对于形成性骚扰的特定环境存在着控制的可能性；也就是说，权力型性骚扰案件中的加害人所具有的形成便于实施性骚扰的环境之能力是非权力型性骚扰案件中的加害人所不具备的。同时，非权力型性骚扰案件中的加害人还缺少权力型性骚扰案件中加害人所具有的一种实施性骚扰所具有的心理优势，而这种心理优势正是权力型性骚扰案件中加害人敢于实施性骚扰的巨大动力。这种心理优势体现为权力型性骚扰案件中加害人预期受法律惩罚的成本要远远低于非权力型性骚扰案件中的加害人。

　　根据理查德·A·波斯纳关于性的收益与成本的理论，在非权力型性骚扰中，其作为性的成本的核心内容的搜寻成本要远远高于权力型性骚扰。因此，在性骚扰案件中，搜寻成本问题成为一个关键因素。之所以认为非权力型性骚扰中的搜寻成本要远远高于权力型性骚扰，这主要源于权力型性骚扰中加害人的支配地位和对于资源的控制与支配能力。所以，为了抑制权力型性骚扰的发生，就必须从另外的角度加大权力型性骚扰的违法成本，举证责任分配在这两种类型的性骚扰中存在差异是必然的。

　　总之，在非权力型性骚扰案件中，加害人的预期受惩罚的成本和性骚扰的搜寻成本比权力型性骚扰案件中的加害人要高，这决定了其对于举证责任的承担应当低于权力型的性骚扰案件中的加害人。同时，这样的分配也更容易获得道德的支撑，从而降低整个诉讼程序的道德成本。

　　结语

　　性骚扰案件中的举证责任分配直接关系到受害人性权利的维护，如何进行合理的举证责任分配以实现公民性权利的维护是我国法律必须解决的问题。因为从世界范围内看，性，正在发生或正在经历着从道德到权利、从人伦到人权的转化。人权运动、妇女解放、女权主义、性别革命等等，使得性与权利、人权密切结合，逐步走向性的“人权本位”。性在这里已经超越了一般所理解的狭义的“性交”，被构建为人的“本质”与“人格”的一部分⑥。面对性的人权化走向，面对人权已经入宪，面对“21世纪的文明风暴”，作为解决纠纷、化解社会风险的中国民事诉讼应当对于性骚扰案件有所作为，以维护受害人被侵犯的合法权利。当然，我国对性骚扰问题的研究也存在着尚待深入的问题，但是，它不能够永远停留在这一阶段，百姓期待着我国民事诉讼机制在不久的将来真正能承负起切实保护人们性权利的法律责任。

　　注释：①参见《如何拿证据说话》，《中国妇女报》，2003年6月14日第2版；邹云翔：《性骚扰要实行举证倒置》，《江南时报》，转引自新华网，至于实行举证责任倒置的理由作者在文章中并没有加以阐述。（2003-04-2114：33：30）http://news. xinhuanet. com/legal/2003-04/21/content-842385.htm.

　　②翟学伟：《人情、面子与权力的再生产——情理社会中的社会交换方式》，《社会学研究》，2004年第5期。

　　③张绍明：《反击性骚扰——全国首例胜诉性骚扰案件诉讼历程》，中国检察出版社，2003年，第40页。

　　④《应用汉语词典》，商务印书馆，2000年，第1408页。

　　⑤赵合俊：《妇女性人权与妇女法的修改》，《环球法律评论》，2004年夏季号。

　　西南政法大学·田平安 西南政法大学·骆东平