知识产权法律适用问题的解释
导读:特别说明：以下文本系根据发言人在论坛上的发言整理而成。由于发言人在发言期间并不是“读”稿件，而是根据PPT文件即兴发挥的，其中必然有许多口语化的表达，经整理后可能也不十分严密。请读者在阅读时给予充分理解。…
特别说明：以下文本系根据发言人在论坛上的发言整理而成。由于发言人在发言期间并不是“读”稿件，而是根据PPT文件即兴发挥的，其中必然有许多口语化的表达，经整理后可能也不十分严密。请读者在阅读时给予充分理解。
另外，每一位发言人的发言均属于其个人观点，不代表其所属的任何机构与组织。
蒋志培先生在论坛上的发言
女士们，先生们，上午好。我非常高兴能在这个会议上介绍一下最高人民法院最近的两个司法解释的有关情况，提供给各位学者、专家以及实务部门去了解它们，也提供给法官理解和适用它们。
大家都知道，去年的10月27号下午两个法都通过了。当日，著作权法生效施行，同年12月1号，商标法生效施行。这两个法的修改范围都很大，有一系列新的规定，当然是按TRIPS协议的最新标准来修改的。法院面临如何实施这两个法的问题。2002年1月份，最高人民法院发布了两个商标法的司法解释。一个是有关管辖和法律适用范围的司法解释，另一个是诉前停止侵害注册商标专用权以及保全证据适用法律的司法解释。因为考虑商标和市场联系很紧密，去年12月1号商标法生效以后，1月份这两个司法解释就先解决商标的问题。但是商标的侵权认定和法律适用问题以及著作权的法律适用问题都没有解决。在这种情况下，经过广泛地征求意见，在今年的9月份最高人民法院民三庭向审判委员会提交了一份送审稿，我想今天在座的许多专家都参与了这个稿的起草活动。10月12号，最高人民法院审判委员会第1246次会议通过了这两个司法解释。一个在15号，一个在16号先后公布实施。下面我介绍一下这两个司法解释地有关情况。
（一）审理著作权案件的司法解释。
这个解释一共32条，分为以下几部分内容。
第一部分，收案范围和受理。司法解释对收案范围的规定有两个要点，第一个要点是著作权关系和著作邻接权关系，或者说是与著作权有关的权益。虽然名称上是著作权纠纷案件的司法解释，但是除了第一条外，其它条文凡是应该有邻接权含义的都包括邻接权含义。第二个要点是这两种权利关系涉及到的权属、侵权和合同关系的纠纷都是在人民法院受理的著作权纠纷的范围之内。具体我就不再多说，因为在座的各位都了解这方面的内容。在法院受理这类案件的时候，特别是我们法院经过改革之后有了立案庭，我们强调不要漏掉邻接权的案件。案由可能有多种，解释并未规定要以它的案由为准，因为最高人民法院另有关于案由的规定。所以根据这两种权利关系和所有涉及的纠纷形式，一共有三类案件：一类是著作权权属纠纷和合同侵权的案件，第二个是著作权法新修改增设的禁令，临时措施和证据保全等等。这类案件以前诉前没有，现在诉前要进行立案并且要有档案材料。有人说这是一个程序不是案件，有道理，但是15天后不起诉的话，这些措施要去掉和撤消。撤消之后这些程序，工作和材料即诉前的证据保全、禁令等应作为案件。第三类当然就是关于其它问题的兜底条款。这是司法解释的第一个含义。第二个含义就是著作权纠纷案件的受理和行政机关执法的协调。因为这次著作权法、商标权法修改以后，跟以前有了很大的差别，如著作权的侵权赔偿问题，调解不成的，由人民法院审判，而不由行政机关决定和走行政诉讼这条路。这样以后行政机关处理的侵权，当事人又向法院提起民事赔偿诉讼的应该怎么办？在制定之初或在以前，一种观点认为凡是行政机关处理的，法院不受理。但是根据国家著作权法和民诉法的规定，当事人人民法院提出侵权损害赔偿的，人民法院不能说不能受理。明确规定了当事人在纠纷由行政机关处理的同时，又向人民法院请求侵权赔偿的，人民法院应当受理。另外一个意思，人民法院受理以后，发现已由行政机关处理了，比如说行政机关已认定是侵权并已罚款了，法院是只审赔500还是赔1000的问题，还是连侵权都要审，这也有争议。根据人民法院独立行使审判权、不受行政机关干涉的原则，对行政机关已经处理的，其处理结果可以作为一个重要事实予以参考，但不能作为人民法院判案的依据。也就是说，人民法院不是只审500和1000的问题，还要审构不构成侵权。这样在实体上调整一下和行政机关的关系。这样规定和专利法和商标法及其司法解释是一致的。第三个要点是关于著作权集体管理组织诉讼主体资格问题。根据TRIPS协议和著作权法的规定，著作权集体管理组织作为原告不是为自己打官司，而是为其成员打官司，主张权利。司法解释中有一点需要提请大家注意的就是何为依法成立的著作权集体管理组织。凡符合国务院和国务院著作权主管部门的规章制度规定的条件的，赋予原告的诉讼主体资格。之前我们和国家版权局协商，近期要发函给他们，到底哪些是符合条件的这样的组织，不能随便一个组织就能当原告。这有一个单子是想发给各级法院的，用以确定那些组织起诉时可以当原告。因为这样的组织很多，涉及很多问题。这是我讲的司法解释的第一个部分。
第二部分就是著作权纠纷案件的管辖，管辖有两个要点，第一个要点是级别管辖，也就是说著作权一审案件是在全国406个中级法院以上的法院受理，各地可以根据自己的情况，决定由一些基层法院受理。比如说北京的海淀、朝阳，上海的浦东和黄埔，这是一个级别管辖问题。一般的问题不大，因为几年都是这样做下来的。实际上就是把以前的实践经验给肯定下来了。关键是地域管辖。民诉法规定的著作权侵权的纠纷案件是由侵权行为地和被告住所地法院管辖。民诉法解释的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果地。著作权法司法解释在结果地上有争议。发生的情况就是说我是原告，我的帐面受损失了，当然我这是侵权结果地。这就变成管辖地都在原告这边。管辖当然有利益之分，在国外也是如此，双方都要选择有利于自己的法院。所以在排除地方保护主义，维持公正立场的基础上，《解释》没有对侵权结果地作进一步地解释。因为全国都可以算作结果地。而是把侵权行为实施地具体解释为著作权法第46条和第47条规定的侵权行为实施地。同时考虑实践中新出现的情况，明确规定侵权复制品的储藏地，或者海关、工商查封扣压的侵权复制品的查封、扣押地作为确定管辖地依据。侵权结果地不再规定为管辖的依据。理解管辖有这样几个要点：第一，在符合上述规定的情况下，不再依侵权结果地确定管辖。其他司法解释中有关侵权结果地的规定不再适用于著作权纠纷案件，同样不再适用于商标权纠纷案件。第二点，司法解释规定的查封地、扣押地仅指行政机关，比如说海关、工商、版权机关，不是人民法院诉前申请的查封扣押地，这样就避免了先查封的地域管辖。同时制止了海关一进关、一放行，进入商业渠道马上确定管辖的做法。过去在这一点上不清楚，所以海关所在地的法院就要担负起这个任务。第三点，侵权商品或者复制品储藏地或扣押地。储藏地以前已说过，是指一本两本书，还是三本四本书，下面第二款解释是大量经常性储存。查封扣押地大家都很清楚了。在这样的地点可以同时起诉该部分商品和复制品的经销商、制造商或者同时起诉各行为人。也就是说在查封扣押的地点，抓住你货物的地点，可以起诉各个环节凡是与查封扣押部分商品、复制品有关的行为人。第四点，对于侵害著作权信息传播权的案件，仍然按照最高人民法院关于网络著作权的有关司法解释来处理。这里有一个下载地的问题，还是按照这个管辖。还有一个问题，侵权行为比较复杂，有时不是单纯的一个行为，比如说有销售的侵权，有出版的侵权。也有侵权地不在同一地，当事人把出版者拉到销售地起诉，但又由于种种原因不起诉销售者的现象。这次作了一条规定，也就是解释的第5条，即对共同侵权行为实施地的若干被告提起共同诉讼，原告可以选择侵权行为实施地的人民法院管辖。也就是说只要是共同诉讼，你选择任何一个行为地即可管辖全案，所有被告都在这打官司。反过来讲，如果你仅对其中的一个被告提起诉讼，他只有一个行为，那么你只能在他的侵权行为实施地起诉。这里的侵权行为实施地当然包括前面说的储藏地、查封扣押地。你不能说侵权物在上海出版，在广州销售，你不起诉销售者，而把上海的出版者拉到广州去起诉，这样做是不可以的。你只能在上海起诉出版者。这是我讲的第二个问题
第三部分是证据问题。证据认定是法官的一个基本功，是最重要的问题。法律适用虽然也很重要，但首先是证据问题。判断真假，采信证据是产生内心确信的一个根源。其实这也是律师工作中重要的一个部分。目前一些诉讼中出现的问题很多发生在程序上、证据上， 我们国家的体制造成具有调查、侦察职能的社会中介组织没有合法地位，其实特别需要中间有这么一块。打假、打侵权之所以难，问题很大程度上出在证据上。这个司法解释1、对著作权和邻接权的权利证明专门作出了规定。根据著作权法如无相反证据，在作品上署名者视为作者的规定，司法解释第7条规定，当事人提起诉讼所提供的涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证据证明以及取得的证据合同可以作为证据。也就是把证据列举了一下。其中最有意义的，是把合法出版物作为著作权及与著作权有关的权利的证据予以承认，这对解决著作权的证明问题很有意义。 为什么呢？因为过去合法出版物上虽有署名，但法院不敢把署名者作为权利人，还得要他拿合同，拿授权许可，一张光盘可以拿很多的合同，一些合同可能是从境外来的，有些提供不出来，有的属于商业秘密。对权利人的保护条件有的过于苛刻。所以解释中规定合法出版物可以作为证据。但是反过来讲，作为证据和定案的依据是不妥的。定案依据必须等开庭以后，经过一些旁证证明，采信后方可以。这个要有所区别，不是说自然就能够作为定案依据。最近最高法院在广东佛山召开了一个全国知识产权工作座谈会，肯定了这样一种精神，就是当事人向人民法院提起著作权侵权诉讼所提供的底稿、原件、合法出版物，查证属实的，应该作为当事人享有著作权和与著作权有关的权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者提供合法出版物作为享有著作权或与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供取得著作权人授权的证据直接否定其权利人的身份。2、关于公证取证。公证取证是这几年实践中出现的，尤其是计算机软件，很容易转移或销掉。所以就采用在买东西的时候公证一下，拿着或者把东西放在公证处，法庭上再把它拿出来的方式，以使法庭确信。要不然拿在原告手里也有问题，你给增加点侵权内容怎么办呢？根据这种情况出现了公证取证。公证条例也有这种规定，例如提存证据、保全证据等，但是对于具体操作未作进一步规定。这样在操作过程中，在法院内部，外部、学界就有不同争论了。比如公证必须得当面，如果去了以后告诉卖盗版的，说我是公证处，我要买盗版，买了以后作公证，以后要起诉你，那百分之百取不来证据。你要硬让人拿证据，你又没有一个合理的方式，比如说过去告第三者的偷录不行，那怎么样取证呢？最后最高法院开了一个口子，不是侵害他人的，不为法律所禁止的偷录可以作为证据。这样就解决了这个问题。在这个问题上，最高法院的意见和态度是，当事人自行或委托他人购买侵权复制品而取得的实物发票等，可以作为证据。这里注意一个“自行”，一个“委托他人”。接下来规定公证人员在未向涉嫌侵权的当事人表明身份的情况下，如实向对另一方当事人按前款规定取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据，但有相反的证据除外。肯定了公证取证的这种方式，解决了公证取证效力不明确的问题。现在有什么讨论，有什么评价还可以研究，但司法实践要这样操作。这样对法院依法审查证据的合法性将起积极的作用。那反过来讲，当时司法解释送审稿同时有第二款，即以欺诈、胁迫等不当方式取证无效的问题。最高人民法院审判委员会讨论的时候，认为这是不言而喻的，如果遇到这种情况，就适用民事诉讼证据规则的“侵害他人的和法律予以禁止的取证，不予采信”。3、出版者、制作者、翻译者、出租者的举证责任问题。著作权的52条规定了没有合法来源，没有合法授权的情况下，那些主体负的一些责任。这个规定与其说是承担民事责任的规定，到不如说是对这些主体举证责任的规定。最高法院的司法解释就明确规定了这些当事人的举证责任。出版、制作、出租这样的行为人，应当负有比一般人更强的不侵犯他人著作权的注意义务。应当保证经营中所涉及的复制品取得合法授权和来源合法。如果有这些行为，你举证不能的，应当承担法律责任。第19条也作了这样的规定，我就不去念它了。
第四部分，对一些特殊作品著作权的保护。80年代以来，人民法院在著作权法颁布前后审理了大部分纠纷案件，也积累了一些经验。根据法的修改，总结这些经验，肯定这些经验，对公正、公平、合理地调整著作权法律关系，促进文学艺术作品地繁荣，稳定秩序是有利的，也便于人民法院办案和当事人诉讼。其中1、是由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属该怎么解决，到现在还有争议。实际上在80年代，最高法院对上海的一个案件作出过批复。大家注意这条司法解释不是对委托的作品的解释，而是对视为法人作品的解释。因为咱们国家有一种特殊的现象，比如说某某代表其单位作报告，那么这是法人作品呢，是职务作品呢，还是个人作品呢？那次在北京高院讲相同内容的时候，我说秦院长代表北京高院作报告，报告发表了，署的是他的名，过去也没有强调稿费非得给北京市高级法院。过去毛主席写的四卷的稿费是归毛主席的，“送上300元，聊为无米之炊”，这个关系一定要稳定下来。否则这些东西都要发生纠纷，这可了不得。是不是陈伯达也要起诉争稿费呢？包括老帅的写作班子，或者其他的问题。这个关系就是维持了、肯定了最高法院1988年6月9号对上海的批复。我就不展开说了。2、以特定人物经历为题材的自传体作品著作权的权属。自传体作品的范围很窄，就是以第一人称，讲自己的经历的作品。传记作品可以由他人来写，只要不侵犯传主的其他权利是没问题的。特定人物的自传体就是以第一人称，以特定人物经历为题材，这是一个复杂的问题，常常发生在本人、编辑记者、执笔人和整理人之间。给当事人及其亲属都带来很大的烦恼，影响了一些好作品的问世。为了减少纠纷，规范这种创作行为，这次司法解释规定，这类作品的著作权归属应当以当事人的约定优先。给人家捉刀代笔，你先说我要你的著作权，或者咱俩共有，这样就减少纠纷了，不能前面谁都不好意思说，最后又争这个著作权。如果说某某的自传由两人共有，或者不是他本人的自传，那是很荒谬的，逻辑上也是不通的。没有约定怎么办，著作权归该特定人物享有。执笔人、整理人对作品的完成付出劳动的，包括创造性和辅助性的劳动，著作权人可以向执笔人、整理人支付适当的报酬。这个规定主要是考虑了无论特定人物的口述，还是提供自己的书面文字素材，或者日记，都对作品的完成起了实质性的作用。如果问口述是不是作品，书面文字素材、日记是不是作品，最后你没法划清楚。特别是以第一人称撰写他的经历和生活与人身权利密切相关。社会公众也对这份经历感兴趣，比如说很有名的，北京市人民法院审的《我的前半生》，社会公众对谁感兴趣呢？是对溥仪感兴趣，如果没有溥仪，李文达虽然由于该书出了名，但比起溥仪来，人们当然还是爱看溥仪，从小时候怎么当上皇帝的，清宫的秘史，到最后怎么改造成人的。其他的人也可以写出《我的前半生》，但如果人物不是溥仪，就没有这么大的吸引力了。有的同志提出，没和被传记人有任何的沟通，而是冒他的名写的，著作权是不是也得归特定人物啊？著作权法已经规定假冒他人名字，不光是委托作品，都构成侵权行为了。如果遇到这种行为，按照著作权法的这个规定办，不但著作权成问题，人身权也成问题。也可能发生这种情况，特定人物看着挺好，跟执笔人达成协议，那是当事人意思自治的问题。这里面还有一个执笔人、整理人付出劳动，得到相应报酬的问题。约定优先的司法解释一出，马上网上就发消息了，说捉刀代笔者，要先和人家有约定，这是社会的正面反应。如这样反馈回来，经过广泛的宣传，这样的纠纷就会少了。所以你也别不好意思，写的时候跟对方商量说著作权是咱俩的，或著作权是我的，对方同意你就写。所以这个问题要明确。3、传播报道他人时事新闻注明出处，和新闻照片、图色编排、新闻信息的消息的保护。关于逐条编排的新闻消息和照片，凡是构成作品的，按照著作权法保护。司法解释考虑到著作权法已有规定，凡是作品都要保护，所以未作规定。但是根据新华社等一些单位的介绍，现在和转载联系起来，不知道是转载还是剽窃，都不登来源是哪，好像这些小报是第一来源，秩序很乱。有的同志说最高法院的著作权法司法解释怎么来一个实事新闻不适用著作权法呢？太对了。法院不是版权局，不是商标局，它是处理平等主体之间民事纠纷，相关的一些纠纷都要在相关的司法解释中规定。最高法院的司法解释一直是这样的，因为它要处理各种各样的纠纷，总要适用各部法律。这次根据新闻单位的建议，对这也要规范一下，因为《新闻法》出来之后，依照该法律，没出来之前呢，你总得注明一个出处吧！如果不注明出处怎么办，那么和转载一样对待，比如说赔礼道歉，作一下赔偿。转载的司法解释也是如此。转载未注明被转载作品的作者和最初转载的报刊出处的，应当承担消除影响，赔礼道歉的民事责任。与刚才的新闻相比，这是构成作品的，承担较轻的民事责任。就是消除影响，登报说我这个是出自哪的，赔礼道歉也就行了。但是实践中也有严重的，按司法解释可能要承担其他的民事责任。4、审理作品署名顺序发生的纠纷。这署名顺序困扰不少知识分子，原来说的好好的，谁在前，谁在后，谁是主编，谁是副编，后来就不算数了，出来连理你也不理你。有规定的法院处理，没有规定的，法院就驳回了。使这类纠纷在社会上呈一种不稳定的状态。那么这次能不能给个规则，稳定著作权民事关系。司法解释11条规定，因作品署名顺序发生纠纷，人民法院按下列规定处理：有约定的，按照约定确定署名顺序，没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定署名顺序。纳入了司法审查的范围，当事人也可以按照这个自己约定。这些不是说先是劳动，后是作品，而是说按哪个规矩都行。如果说已经按这个规矩办了，你再要求过高或者说没有证据证明你的劳动多，那法院也可能要驳回的。这样可以达到减少纠纷和诉讼的目的。第六个是委托作品没有约定著作权归属，最后归受托人。可是委托人花了很多钱，可是最后就没写他，著作权归了受托人，这时候使用老有麻烦，这样就规定了一下使用的范围和约定。如果没有约定的，就按照原来委托目的不能实现来使用，其中规定了在特定的范围内免费使用人家作品。第七个问题是不同作者对同一题材独创作品著作权的归属。这里边就是有重大社会题材，都写李自成。你写，他也可以写。不能垄断这个题材。只要是独立完成，都可以受到著作权法的保护。
司法解释的第五部分是出版者对侵权出版物著作权的法律责任。近些年盗版、剽窃、未经许可使用引起的纠纷越来越多，到底出版者出版了侵权出版物算不算侵权，出版者本身要不要承担法律责任，到底是什么责任，司法解释一共四款做了规定。第一款规定了出版物的出版侵犯了他人的著作权以后，出版者应当根据过错、侵权程度及损害后果承担民事赔偿责任。这是一个总的原则，即出版者出版了侵权出版物，就得按照过错原则追究他的侵权责任。怎样确定过错，只不过是先设定他应尽的注意力。比如说在法学理论上有善良家父的义务和善良管理人的义务。对他们不能像对业外人士那样要求，特殊行业要作出更严格的规定。出版者不得出版盗版的出版物属于这种情况。自己约稿、订立合同，理应有更强的注意义务，司法解释作了这样的规定。出版者对出版行为的授权、稿件来源、署名和出版物内容未尽到合理注意义务的，依照著作权法第48条之规定承担赔偿责任。人民法院在执法当中按这些审查注意义务。如果经过审查出版者尽了注意义务，权利人也提不出证据证明其侵权，那怎么办呢？经过征求意见之后呢，一方面是要停止侵权，另一方面，他拿人家的权利赚的钱要返还。第二个问题就是终端用户问题。使用盗版软件到底承不承担责任也有争议。一种意见说咱们计算机软件规定得不够，没明确写使用盗版软件侵权不侵权；另一种意见是说一夜之间千千万万的用户都成为盗版者了。并且设立追究最终用户的责任的依据到底是用拟制说，还是用复制说有些讨论。最后，最高法院的司法解释采用了对商用的计算机软件未经许可或者超过许可范围（未经许可当然包括使用盗版这种行为了，超过许可范围，是指你买了10个，用了15个），根据著作权法第47条第一项，软件条例第24条第一项，按复制追究他的民事责任。斗争的矛头指向了商业使用盗版软件的问题。有的同志提问说其他的要不要追究，要不要追究按照著作权法和软件条例来办，咱们只是说商业盗版软件要根据这个来引用追究。这个问题我就不多说了。第三个问题就是临摹室外公共场所艺术作品成果再使用。很多专家学者谈到这个问题，说临摹有四种方式，临摹室外公共场所的艺术作品是合理使用，这没有问题。但现在出现了照完了像了，印成挂历了，做成贺年卡的情况。这样的行为要不要追究民事责任，国际上有不少国家明文规定不再限制这样的行为。这次根据主管部门的意见，在18条第一款具体解释了室外公共作品的问题。第二款规定，临摹、绘画、摄影和录像的人可以以合理的方式对其作品再行使用，不构成侵权。原来起草的时候，没有规定“合理的方式和范围”，对主体也不作限定，这类问题不再构成侵权了。后来有些专家，包括郑老师在内一起商量，说怕实践中出问题，这个问题就这样写可以，主要是考虑了TRIPS协议和条例上都有合理使用这样一项原则。就是说，合理使用要遵循不得影响该作品正常使用，也不得不合理的侵害著作权人的合法权益的原则。除了法定的以外，这个原则还得起作用。为了和前面相适应，以“合理的范围和方式”作了一些限制。当然这么一规定，有人要问什么叫合理范围和方式。起草的原意就是不再限制。为了体现那个原则，发生问题的时候需要灵活地去掌握。为何采用书面形式我就不讲了。
（二）关于商标法适用的司法解释
因为前面有两个解释，所以第三个司法解释条款没有那么多，只有24条。涉及以下六个方面的内容。
第一个是对注册商标权造成其他损害的三种侵害商标权的行为的规定，条例第一条就对商标法第52条第5项进行了解释。商标法规定的侵权行为有五项，第五项就是其它损害，也是兜底条款。条例中对这个项规定了两条，列举了两种情形。即在同一种或类似商品上用他人注册商标，误导公众，故意侵害他人注册商标专有权、仓储运输等等。这是在条例上有这么两项。那么在实践中还有一些侵权行为，当然法院可以引用第五项判决，这是没问题的，但为了统一执法的标准，更有力地对商标权人进行保护，条例作了三种解释。将与他人注册商标相同或相近似的文字作为自己的字号，在相同或相似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本来南星是中国的一个商标，在某某省，某某市还有一个南星公司，那么后者把这个商标突出使用，这是我举的一个例子。这个原因很深刻。因为两个部门，一个管着登记，一个是管着商标注册，这样的例子挺多。这次就有这样几个限定：在相同或类似的商品上突出使用。如果不突出的，按商标局登记的样子使了，小字也写了，从法律的角度不好认定他就是侵权了，否则就会发生逻辑上的问题。后面还应该写容易使相关公众产生误认。
第二个是驰名商标的问题。复制、模仿、翻译他人的注册驰名商标或其主要部分并在不相同或不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使驰名商标注册人的利益受到损害。就是是商标法第13条第2款的规定，为了制止商标利益可能受到损害，不予注册并禁止使用，这是法条的原始规定。这种行为有可能发生在各个阶段。不但发生在违法注册，或开始违法使用阶段，还会发生当事人长期使用、持续使用，造成已经注册的这样的阶段。实际上在过去行政执法过程中和法院判决过程中，已经把第2款扩大。这次把这些行为归结为侵害商标权的行为，不但有可能禁止他停止侵权，有可能造成对方损害有赔偿。这次的司法解释采纳了这种意见。又根据巴黎公约的规定商标的主要部分构成对驰名商标的复制或者仿制容易产生混淆的，也应加上其驰名商标或其主要部分的表述。第三种行为是将与他人相同或近似的商标注册成域名，并且通过该域名进行相关交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。过去对这种行为，有的当成不正当竞争行为，有的也判成商标侵权了。这次解释就是向商标法靠拢，不是说你拿人家的商标注册为域名以后，在网上发布信息，就认为是商标侵权行为。而是必须用域名进行相关商品的交易，即进行电子商务，容易使相关公众产生误认，这样才是侵犯商标权的行为。其它行为可能构成不正当竞争，也许不构成侵权。但商标侵权行为要求的窄一些。因为过去咱们有一个域名的司法解释，构成侵权的，认定为侵权，构成不正当竞争的，认定为不正当竞争。就是说商标权法上5项，加上条例上2项，加上司法解释3项。法院根据这些掌握商标侵权行为的条件。第二就是驰名商标的保护。司法解释一方面去掉了它的神秘的色彩，另一方面又强调关于它的一些规定。这里涉及到确认驰名商标的主体、条件还有法律责任问题。主体我就不想多说了。这个司法解释还肯定了法院在审理案件的过程中，根据案件案情和当事人请求可以对商标是否驰名作出认定，和以前的域名的司法解释是一致的。在其它案件当中，也是这样的。当然这里争议也是很多了，现在基本上也取得一致，工商和商标局处理也是根据个案认定。提供法律保护，一个是明确规定不注册的驰名商标，只有停止侵权的民事责任。因为法人到法院起诉，只能承担停止侵权的民事责任。注册商标的保护可以按照刚才所讲的第二项承担责任。在驰名商标问题上，又规定了按照商标法的5项规定14条来认定驰名商标。如果一个商标以前被认定为驰名商标，法院再遇到它，是不是不需认定了，还是直接推定了。对方当事人提出异议的，还是要重新认定，不提出异议的，就直接认定其为驰名商标。不再审这个问题了。需要认定驰名商标才认定，不需要的就不认定了，总的原则就是这样。这是关于驰名商标的保护问题。
第三个问题就是侵权行为的认定。主要涉及相关公众、商标近似等等基本概念和认定原则的问题。这个法的第八条至的十二条对这个问题作出了解释。比如说第一个，判断商标相同或近似要考虑相关公众。相关公众包括两部分，一个是消费者，另一个是与商标所标识的商品和服务的营销有密切关系的其它经营者。这两部分可以是混合的，也可能是分离的。第二关于商标近似与类似商品的禁令。与被控侵权的原告商标相比较视觉上基本无差别。近似是指被控侵权的商标与原告的相比较，在文字的读音、含义和字形等方面能够产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系的，就是对商标法的这个规定作了解释。这样明确了审判中经常使用的两个概念，或者称认定侵权行为必备的两种规格。解释的第11条界定了类似商品、类似服务以及商品与服务的类似，便于法官的掌握。第三个是判定原则和比较方法。第10条规定，判断商标的相同和近似的原则，第一要以相关公众的一般注意力为标准。不能以专家的注意力为标准。这种注意力不是专家的，也不是粗心大意的，当然怎么掌握，还是在每个案件中具体地去掌握。第二要整体比对，比对主要部分，隔离比对。第三要考虑商标的显著性和知名度。我想以上同志已经提到这一点，我就不再说它了。还有分类只是作参考，不是作为唯一的依据，这已经在司法解释中作了规定。司法解释第12条判断类似商品需要考虑的具体因素，具有可操作性，便于人们法院审好侵权纠纷案件。
第四个问题是关于管辖，基本和著作权一样。即也不采侵权结果地的方式判断。第五是关于商标侵权损害赔偿。这里有一点和著作权法上的规定不一样。著作权是实际损失计算有困难的计算获利，有一个前后的坎，原来司法解释想在著作权中规定当事人可以选择是按实际损失还是按获利。当然后来审判委员会研究的时候，说法上有这个规定可以，著作权法就没写，把这条给去掉了。商标的赔偿方法是当事人规定了权利人可以请求人民法院适用上述两种方法。著作权法把这个去掉了。但是这个问题在著作权立法上将来必须有这样一个先后顺序呢，还是说也可以选择，将来根据实践的情况再研究这个问题。根据商标法第56条第2款的规定，难以确定的就按照50万元以下。这也规定了一个考虑的因素，包括侵权行为的性质，期间、后果、商标的声誉、商标使用许可的时间、种类、范围和制止侵权行为的合理开支等等。现在有的请打工妹打入侵权的企业当线人，还有千里追讨复制品，这些都属于合理费用。合理开支包括权利人和委托代理人对侵权行为进行调查取证所支出的合理费用。律师费也可以包括在内，只不过在最后审委会研究的时候，又加了一句“可以将符合国家有关部门规定的律师费用，原来用的词是合理、适当，计算在赔偿范围内。
第五个问题是关于商标使用许可。其中一个就是普通的使用许可能不能起诉的问题。司法解释中，如果确定授权了，确认这个使用许可可以起诉了，也可以起诉。因为很多专家学者和主管部门和律师都说排他的、独占的可以起诉，普通的经过授权也可以。但是法院这块还有很多问题。比如说先来了5个普通实施许可的，判完了，最后又来了普通使用许可，你怎么办？所以说法院这块的问题没有解决，还是要总结经验，法官在处理的时候就要考虑这个问题怎么办。你别看规定中有普通实施许可了，如果只有一个还好办，要是多了就不好办了。这个问题今后还要继续解决。
第六个问题是民事制裁的问题，法院在审案的同时如果行政机关没有进行处理的，法院可以用民事制裁的方式补充进行处理。还有一些规定如诉讼时效，以本条规定为准，服务商标等等。第五条有一个特殊情况提起诉讼，即商标续展的时候能不能受理。另外我们起草的就是司法解释之一，审委会在研究的时候就说，你这没有解决强制什问题，好多问题没有解决。比如说中止问题，到底商标要不要中止？但一中止又会发生专利上的中止问题。一中止起来很麻烦，还是要总结经验，如果确实要中止的，民诉法有条款，还有暂行条例。就不在这里说了。
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另外，每一位发言人的发言均属于其个人观点，不代表其所属的任何机构与组织。
蒋志培先生在论坛上的发言
女士们，先生们，上午好。我非常高兴能在这个会议上介绍一下最高人民法院最近的两个司法解释的有关情况，提供给各位学者、专家以及实务部门去了解它们，也提供给法官理解和适用它们。
大家都知道，去年的10月27号下午两个法都通过了。当日，著作权法生效施行，同年12月1号，商标法生效施行。这两个法的修改范围都很大，有一系列新的规定，当然是按TRIPS协议的最新标准来修改的。法院面临如何实施这两个法的问题。2002年1月份，最高人民法院发布了两个商标法的司法解释。一个是有关管辖和法律适用范围的司法解释，另一个是诉前停止侵害注册商标专用权以及保全证据适用法律的司法解释。因为考虑商标和市场联系很紧密，去年12月1号商标法生效以后，1月份这两个司法解释就先解决商标的问题。但是商标的侵权认定和法律适用问题以及著作权的法律适用问题都没有解决。在这种情况下，经过广泛地征求意见，在今年的9月份最高人民法院民三庭向审判委员会提交了一份送审稿，我想今天在座的许多专家都参与了这个稿的起草活动。10月12号，最高人民法院审判委员会第1246次会议通过了这两个司法解释。一个在15号，一个在16号先后公布实施。下面我介绍一下这两个司法解释地有关情况。
（一）审理著作权案件的司法解释。
这个解释一共32条，分为以下几部分内容。
第一部分，收案范围和受理。司法解释对收案范围的规定有两个要点，第一个要点是著作权关系和著作邻接权关系，或者说是与著作权有关的权益。虽然名称上是著作权纠纷案件的司法解释，但是除了第一条外，其它条文凡是应该有邻接权含义的都包括邻接权含义。第二个要点是这两种权利关系涉及到的权属、侵权和合同关系的纠纷都是在人民法院受理的著作权纠纷的范围之内。具体我就不再多说，因为在座的各位都了解这方面的内容。在法院受理这类案件的时候，特别是我们法院经过改革之后有了立案庭，我们强调不要漏掉邻接权的案件。案由可能有多种，解释并未规定要以它的案由为准，因为最高人民法院另有关于案由的规定。所以根据这两种权利关系和所有涉及的纠纷形式，一共有三类案件：一类是著作权权属纠纷和合同侵权的案件，第二个是著作权法新修改增设的禁令，临时措施和证据保全等等。这类案件以前诉前没有，现在诉前要进行立案并且要有档案材料。有人说这是一个程序不是案件，有道理，但是15天后不起诉的话，这些措施要去掉和撤消。撤消之后这些程序，工作和材料即诉前的证据保全、禁令等应作为案件。第三类当然就是关于其它问题的兜底条款。这是司法解释的第一个含义。第二个含义就是著作权纠纷案件的受理和行政机关执法的协调。因为这次著作权法、商标权法修改以后，跟以前有了很大的差别，如著作权的侵权赔偿问题，调解不成的，由人民法院审判，而不由行政机关决定和走行政诉讼这条路。这样以后行政机关处理的侵权，当事人又向法院提起民事赔偿诉讼的应该怎么办？在制定之初或在以前，一种观点认为凡是行政机关处理的，法院不受理。但是根据国家著作权法和民诉法的规定，当事人人民法院提出侵权损害赔偿的，人民法院不能说不能受理。明确规定了当事人在纠纷由行政机关处理的同时，又向人民法院请求侵权赔偿的，人民法院应当受理。另外一个意思，人民法院受理以后，发现已由行政机关处理了，比如说行政机关已认定是侵权并已罚款了，法院是只审赔500还是赔1000的问题，还是连侵权都要审，这也有争议。根据人民法院独立行使审判权、不受行政机关干涉的原则，对行政机关已经处理的，其处理结果可以作为一个重要事实予以参考，但不能作为人民法院判案的依据。也就是说，人民法院不是只审500和1000的问题，还要审构不构成侵权。这样在实体上调整一下和行政机关的关系。这样规定和专利法和商标法及其司法解释是一致的。第三个要点是关于著作权集体管理组织诉讼主体资格问题。根据TRIPS协议和著作权法的规定，著作权集体管理组织作为原告不是为自己打官司，而是为其成员打官司，主张权利。司法解释中有一点需要提请大家注意的就是何为依法成立的著作权集体管理组织。凡符合国务院和国务院著作权主管部门的规章制度规定的条件的，赋予原告的诉讼主体资格。之前我们和国家版权局协商，近期要发函给他们，到底哪些是符合条件的这样的组织，不能随便一个组织就能当原告。这有一个单子是想发给各级法院的，用以确定那些组织起诉时可以当原告。因为这样的组织很多，涉及很多问题。这是我讲的司法解释的第一个部分。
第二部分就是著作权纠纷案件的管辖，管辖有两个要点，第一个要点是级别管辖，也就是说著作权一审案件是在全国406个中级法院以上的法院受理，各地可以根据自己的情况，决定由一些基层法院受理。比如说北京的海淀、朝阳，上海的浦东和黄埔，这是一个级别管辖问题。一般的问题不大，因为几年都是这样做下来的。实际上就是把以前的实践经验给肯定下来了。关键是地域管辖。民诉法规定的著作权侵权的纠纷案件是由侵权行为地和被告住所地法院管辖。民诉法解释的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果地。著作权法司法解释在结果地上有争议。发生的情况就是说我是原告，我的帐面受损失了，当然我这是侵权结果地。这就变成管辖地都在原告这边。管辖当然有利益之分，在国外也是如此，双方都要选择有利于自己的法院。所以在排除地方保护主义，维持公正立场的基础上，《解释》没有对侵权结果地作进一步地解释。因为全国都可以算作结果地。而是把侵权行为实施地具体解释为著作权法第46条和第47条规定的侵权行为实施地。同时考虑实践中新出现的情况，明确规定侵权复制品的储藏地，或者海关、工商查封扣压的侵权复制品的查封、扣押地作为确定管辖地依据。侵权结果地不再规定为管辖的依据。理解管辖有这样几个要点：第一，在符合上述规定的情况下，不再依侵权结果地确定管辖。其他司法解释中有关侵权结果地的规定不再适用于著作权纠纷案件，同样不再适用于商标权纠纷案件。第二点，司法解释规定的查封地、扣押地仅指行政机关，比如说海关、工商、版权机关，不是人民法院诉前申请的查封扣押地，这样就避免了先查封的地域管辖。同时制止了海关一进关、一放行，进入商业渠道马上确定管辖的做法。过去在这一点上不清楚，所以海关所在地的法院就要担负起这个任务。第三点，侵权商品或者复制品储藏地或扣押地。储藏地以前已说过，是指一本两本书，还是三本四本书，下面第二款解释是大量经常性储存。查封扣押地大家都很清楚了。在这样的地点可以同时起诉该部分商品和复制品的经销商、制造商或者同时起诉各行为人。也就是说在查封扣押的地点，抓住你货物的地点，可以起诉各个环节凡是与查封扣押部分商品、复制品有关的行为人。第四点，对于侵害著作权信息传播权的案件，仍然按照最高人民法院关于网络著作权的有关司法解释来处理。这里有一个下载地的问题，还是按照这个管辖。还有一个问题，侵权行为比较复杂，有时不是单纯的一个行为，比如说有销售的侵权，有出版的侵权。也有侵权地不在同一地，当事人把出版者拉到销售地起诉，但又由于种种原因不起诉销售者的现象。这次作了一条规定，也就是解释的第5条，即对共同侵权行为实施地的若干被告提起共同诉讼，原告可以选择侵权行为实施地的人民法院管辖。也就是说只要是共同诉讼，你选择任何一个行为地即可管辖全案，所有被告都在这打官司。反过来讲，如果你仅对其中的一个被告提起诉讼，他只有一个行为，那么你只能在他的侵权行为实施地起诉。这里的侵权行为实施地当然包括前面说的储藏地、查封扣押地。你不能说侵权物在上海出版，在广州销售，你不起诉销售者，而把上海的出版者拉到广州去起诉，这样做是不可以的。你只能在上海起诉出版者。这是我讲的第二个问题
第三部分是证据问题。证据认定是法官的一个基本功，是最重要的问题。法律适用虽然也很重要，但首先是证据问题。判断真假，采信证据是产生内心确信的一个根源。其实这也是律师工作中重要的一个部分。目前一些诉讼中出现的问题很多发生在程序上、证据上， 我们国家的体制造成具有调查、侦察职能的社会中介组织没有合法地位，其实特别需要中间有这么一块。打假、打侵权之所以难，问题很大程度上出在证据上。这个司法解释1、对著作权和邻接权的权利证明专门作出了规定。根据著作权法如无相反证据，在作品上署名者视为作者的规定，司法解释第7条规定，当事人提起诉讼所提供的涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证据证明以及取得的证据合同可以作为证据。也就是把证据列举了一下。其中最有意义的，是把合法出版物作为著作权及与著作权有关的权利的证据予以承认，这对解决著作权的证明问题很有意义。 为什么呢？因为过去合法出版物上虽有署名，但法院不敢把署名者作为权利人，还得要他拿合同，拿授权许可，一张光盘可以拿很多的合同，一些合同可能是从境外来的，有些提供不出来，有的属于商业秘密。对权利人的保护条件有的过于苛刻。所以解释中规定合法出版物可以作为证据。但是反过来讲，作为证据和定案的依据是不妥的。定案依据必须等开庭以后，经过一些旁证证明，采信后方可以。这个要有所区别，不是说自然就能够作为定案依据。最近最高法院在广东佛山召开了一个全国知识产权工作座谈会，肯定了这样一种精神，就是当事人向人民法院提起著作权侵权诉讼所提供的底稿、原件、合法出版物，查证属实的，应该作为当事人享有著作权和与著作权有关的权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者提供合法出版物作为享有著作权或与著作权有关权利的证据的，法院不得以当事人未提供取得著作权人授权的证据直接否定其权利人的身份。2、关于公证取证。公证取证是这几年实践中出现的，尤其是计算机软件，很容易转移或销掉。所以就采用在买东西的时候公证一下，拿着或者把东西放在公证处，法庭上再把它拿出来的方式，以使法庭确信。要不然拿在原告手里也有问题，你给增加点侵权内容怎么办呢？根据这种情况出现了公证取证。公证条例也有这种规定，例如提存证据、保全证据等，但是对于具体操作未作进一步规定。这样在操作过程中，在法院内部，外部、学界就有不同争论了。比如公证必须得当面，如果去了以后告诉卖盗版的，说我是公证处，我要买盗版，买了以后作公证，以后要起诉你，那百分之百取不来证据。你要硬让人拿证据，你又没有一个合理的方式，比如说过去告第三者的偷录不行，那怎么样取证呢？最后最高法院开了一个口子，不是侵害他人的，不为法律所禁止的偷录可以作为证据。这样就解决了这个问题。在这个问题上，最高法院的意见和态度是，当事人自行或委托他人购买侵权复制品而取得的实物发票等，可以作为证据。这里注意一个“自行”，一个“委托他人”。接下来规定公证人员在未向涉嫌侵权的当事人表明身份的情况下，如实向对另一方当事人按前款规定取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据，但有相反的证据除外。肯定了公证取证的这种方式，解决了公证取证效力不明确的问题。现在有什么讨论，有什么评价还可以研究，但司法实践要这样操作。这样对法院依法审查证据的合法性将起积极的作用。那反过来讲，当时司法解释送审稿同时有第二款，即以欺诈、胁迫等不当方式取证无效的问题。最高人民法院审判委员会讨论的时候，认为这是不言而喻的，如果遇到这种情况，就适用民事诉讼证据规则的“侵害他人的和法律予以禁止的取证，不予采信”。3、出版者、制作者、翻译者、出租者的举证责任问题。著作权的52条规定了没有合法来源，没有合法授权的情况下，那些主体负的一些责任。这个规定与其说是承担民事责任的规定，到不如说是对这些主体举证责任的规定。最高法院的司法解释就明确规定了这些当事人的举证责任。出版、制作、出租这样的行为人，应当负有比一般人更强的不侵犯他人著作权的注意义务。应当保证经营中所涉及的复制品取得合法授权和来源合法。如果有这些行为，你举证不能的，应当承担法律责任。第19条也作了这样的规定，我就不去念它了。
第四部分，对一些特殊作品著作权的保护。80年代以来，人民法院在著作权法颁布前后审理了大部分纠纷案件，也积累了一些经验。根据法的修改，总结这些经验，肯定这些经验，对公正、公平、合理地调整著作权法律关系，促进文学艺术作品地繁荣，稳定秩序是有利的，也便于人民法院办案和当事人诉讼。其中1、是由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属该怎么解决，到现在还有争议。实际上在80年代，最高法院对上海的一个案件作出过批复。大家注意这条司法解释不是对委托的作品的解释，而是对视为法人作品的解释。因为咱们国家有一种特殊的现象，比如说某某代表其单位作报告，那么这是法人作品呢，是职务作品呢，还是个人作品呢？那次在北京高院讲相同内容的时候，我说秦院长代表北京高院作报告，报告发表了，署的是他的名，过去也没有强调稿费非得给北京市高级法院。过去毛主席写的四卷的稿费是归毛主席的，“送上300元，聊为无米之炊”，这个关系一定要稳定下来。否则这些东西都要发生纠纷，这可了不得。是不是陈伯达也要起诉争稿费呢？包括老帅的写作班子，或者其他的问题。这个关系就是维持了、肯定了最高法院1988年6月9号对上海的批复。我就不展开说了。2、以特定人物经历为题材的自传体作品著作权的权属。自传体作品的范围很窄，就是以第一人称，讲自己的经历的作品。传记作品可以由他人来写，只要不侵犯传主的其他权利是没问题的。特定人物的自传体就是以第一人称，以特定人物经历为题材，这是一个复杂的问题，常常发生在本人、编辑记者、执笔人和整理人之间。给当事人及其亲属都带来很大的烦恼，影响了一些好作品的问世。为了减少纠纷，规范这种创作行为，这次司法解释规定，这类作品的著作权归属应当以当事人的约定优先。给人家捉刀代笔，你先说我要你的著作权，或者咱俩共有，这样就减少纠纷了，不能前面谁都不好意思说，最后又争这个著作权。如果说某某的自传由两人共有，或者不是他本人的自传，那是很荒谬的，逻辑上也是不通的。没有约定怎么办，著作权归该特定人物享有。执笔人、整理人对作品的完成付出劳动的，包括创造性和辅助性的劳动，著作权人可以向执笔人、整理人支付适当的报酬。这个规定主要是考虑了无论特定人物的口述，还是提供自己的书面文字素材，或者日记，都对作品的完成起了实质性的作用。如果问口述是不是作品，书面文字素材、日记是不是作品，最后你没法划清楚。特别是以第一人称撰写他的经历和生活与人身权利密切相关。社会公众也对这份经历感兴趣，比如说很有名的，北京市人民法院审的《我的前半生》，社会公众对谁感兴趣呢？是对溥仪感兴趣，如果没有溥仪，李文达虽然由于该书出了名，但比起溥仪来，人们当然还是爱看溥仪，从小时候怎么当上皇帝的，清宫的秘史，到最后怎么改造成人的。其他的人也可以写出《我的前半生》，但如果人物不是溥仪，就没有这么大的吸引力了。有的同志提出，没和被传记人有任何的沟通，而是冒他的名写的，著作权是不是也得归特定人物啊？著作权法已经规定假冒他人名字，不光是委托作品，都构成侵权行为了。如果遇到这种行为，按照著作权法的这个规定办，不但著作权成问题，人身权也成问题。也可能发生这种情况，特定人物看着挺好，跟执笔人达成协议，那是当事人意思自治的问题。这里面还有一个执笔人、整理人付出劳动，得到相应报酬的问题。约定优先的司法解释一出，马上网上就发消息了，说捉刀代笔者，要先和人家有约定，这是社会的正面反应。如这样反馈回来，经过广泛的宣传，这样的纠纷就会少了。所以你也别不好意思，写的时候跟对方商量说著作权是咱俩的，或著作权是我的，对方同意你就写。所以这个问题要明确。3、传播报道他人时事新闻注明出处，和新闻照片、图色编排、新闻信息的消息的保护。关于逐条编排的新闻消息和照片，凡是构成作品的，按照著作权法保护。司法解释考虑到著作权法已有规定，凡是作品都要保护，所以未作规定。但是根据新华社等一些单位的介绍，现在和转载联系起来，不知道是转载还是剽窃，都不登来源是哪，好像这些小报是第一来源，秩序很乱。有的同志说最高法院的著作权法司法解释怎么来一个实事新闻不适用著作权法呢？太对了。法院不是版权局，不是商标局，它是处理平等主体之间民事纠纷，相关的一些纠纷都要在相关的司法解释中规定。最高法院的司法解释一直是这样的，因为它要处理各种各样的纠纷，总要适用各部法律。这次根据新闻单位的建议，对这也要规范一下，因为《新闻法》出来之后，依照该法律，没出来之前呢，你总得注明一个出处吧！如果不注明出处怎么办，那么和转载一样对待，比如说赔礼道歉，作一下赔偿。转载的司法解释也是如此。转载未注明被转载作品的作者和最初转载的报刊出处的，应当承担消除影响，赔礼道歉的民事责任。与刚才的新闻相比，这是构成作品的，承担较轻的民事责任。就是消除影响，登报说我这个是出自哪的，赔礼道歉也就行了。但是实践中也有严重的，按司法解释可能要承担其他的民事责任。4、审理作品署名顺序发生的纠纷。这署名顺序困扰不少知识分子，原来说的好好的，谁在前，谁在后，谁是主编，谁是副编，后来就不算数了，出来连理你也不理你。有规定的法院处理，没有规定的，法院就驳回了。使这类纠纷在社会上呈一种不稳定的状态。那么这次能不能给个规则，稳定著作权民事关系。司法解释11条规定，因作品署名顺序发生纠纷，人民法院按下列规定处理：有约定的，按照约定确定署名顺序，没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定署名顺序。纳入了司法审查的范围，当事人也可以按照这个自己约定。这些不是说先是劳动，后是作品，而是说按哪个规矩都行。如果说已经按这个规矩办了，你再要求过高或者说没有证据证明你的劳动多，那法院也可能要驳回的。这样可以达到减少纠纷和诉讼的目的。第六个是委托作品没有约定著作权归属，最后归受托人。可是委托人花了很多钱，可是最后就没写他，著作权归了受托人，这时候使用老有麻烦，这样就规定了一下使用的范围和约定。如果没有约定的，就按照原来委托目的不能实现来使用，其中规定了在特定的范围内免费使用人家作品。第七个问题是不同作者对同一题材独创作品著作权的归属。这里边就是有重大社会题材，都写李自成。你写，他也可以写。不能垄断这个题材。只要是独立完成，都可以受到著作权法的保护。
司法解释的第五部分是出版者对侵权出版物著作权的法律责任。近些年盗版、剽窃、未经许可使用引起的纠纷越来越多，到底出版者出版了侵权出版物算不算侵权，出版者本身要不要承担法律责任，到底是什么责任，司法解释一共四款做了规定。第一款规定了出版物的出版侵犯了他人的著作权以后，出版者应当根据过错、侵权程度及损害后果承担民事赔偿责任。这是一个总的原则，即出版者出版了侵权出版物，就得按照过错原则追究他的侵权责任。怎样确定过错，只不过是先设定他应尽的注意力。比如说在法学理论上有善良家父的义务和善良管理人的义务。对他们不能像对业外人士那样要求，特殊行业要作出更严格的规定。出版者不得出版盗版的出版物属于这种情况。自己约稿、订立合同，理应有更强的注意义务，司法解释作了这样的规定。出版者对出版行为的授权、稿件来源、署名和出版物内容未尽到合理注意义务的，依照著作权法第48条之规定承担赔偿责任。人民法院在执法当中按这些审查注意义务。如果经过审查出版者尽了注意义务，权利人也提不出证据证明其侵权，那怎么办呢？经过征求意见之后呢，一方面是要停止侵权，另一方面，他拿人家的权利赚的钱要返还。第二个问题就是终端用户问题。使用盗版软件到底承不承担责任也有争议。一种意见说咱们计算机软件规定得不够，没明确写使用盗版软件侵权不侵权；另一种意见是说一夜之间千千万万的用户都成为盗版者了。并且设立追究最终用户的责任的依据到底是用拟制说，还是用复制说有些讨论。最后，最高法院的司法解释采用了对商用的计算机软件未经许可或者超过许可范围（未经许可当然包括使用盗版这种行为了，超过许可范围，是指你买了10个，用了15个），根据著作权法第47条第一项，软件条例第24条第一项，按复制追究他的民事责任。斗争的矛头指向了商业使用盗版软件的问题。有的同志提问说其他的要不要追究，要不要追究按照著作权法和软件条例来办，咱们只是说商业盗版软件要根据这个来引用追究。这个问题我就不多说了。第三个问题就是临摹室外公共场所艺术作品成果再使用。很多专家学者谈到这个问题，说临摹有四种方式，临摹室外公共场所的艺术作品是合理使用，这没有问题。但现在出现了照完了像了，印成挂历了，做成贺年卡的情况。这样的行为要不要追究民事责任，国际上有不少国家明文规定不再限制这样的行为。这次根据主管部门的意见，在18条第一款具体解释了室外公共作品的问题。第二款规定，临摹、绘画、摄影和录像的人可以以合理的方式对其作品再行使用，不构成侵权。原来起草的时候，没有规定“合理的方式和范围”，对主体也不作限定，这类问题不再构成侵权了。后来有些专家，包括郑老师在内一起商量，说怕实践中出问题，这个问题就这样写可以，主要是考虑了TRIPS协议和条例上都有合理使用这样一项原则。就是说，合理使用要遵循不得影响该作品正常使用，也不得不合理的侵害著作权人的合法权益的原则。除了法定的以外，这个原则还得起作用。为了和前面相适应，以“合理的范围和方式”作了一些限制。当然这么一规定，有人要问什么叫合理范围和方式。起草的原意就是不再限制。为了体现那个原则，发生问题的时候需要灵活地去掌握。为何采用书面形式我就不讲了。
（二）关于商标法适用的司法解释
因为前面有两个解释，所以第三个司法解释条款没有那么多，只有24条。涉及以下六个方面的内容。
第一个是对注册商标权造成其他损害的三种侵害商标权的行为的规定，条例第一条就对商标法第52条第5项进行了解释。商标法规定的侵权行为有五项，第五项就是其它损害，也是兜底条款。条例中对这个项规定了两条，列举了两种情形。即在同一种或类似商品上用他人注册商标，误导公众，故意侵害他人注册商标专有权、仓储运输等等。这是在条例上有这么两项。那么在实践中还有一些侵权行为，当然法院可以引用第五项判决，这是没问题的，但为了统一执法的标准，更有力地对商标权人进行保护，条例作了三种解释。将与他人注册商标相同或相近似的文字作为自己的字号，在相同或相似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。本来南星是中国的一个商标，在某某省，某某市还有一个南星公司，那么后者把这个商标突出使用，这是我举的一个例子。这个原因很深刻。因为两个部门，一个管着登记，一个是管着商标注册，这样的例子挺多。这次就有这样几个限定：在相同或类似的商品上突出使用。如果不突出的，按商标局登记的样子使了，小字也写了，从法律的角度不好认定他就是侵权了，否则就会发生逻辑上的问题。后面还应该写容易使相关公众产生误认。
第二个是驰名商标的问题。复制、模仿、翻译他人的注册驰名商标或其主要部分并在不相同或不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使驰名商标注册人的利益受到损害。就是是商标法第13条第2款的规定，为了制止商标利益可能受到损害，不予注册并禁止使用，这是法条的原始规定。这种行为有可能发生在各个阶段。不但发生在违法注册，或开始违法使用阶段，还会发生当事人长期使用、持续使用，造成已经注册的这样的阶段。实际上在过去行政执法过程中和法院判决过程中，已经把第2款扩大。这次把这些行为归结为侵害商标权的行为，不但有可能禁止他停止侵权，有可能造成对方损害有赔偿。这次的司法解释采纳了这种意见。又根据巴黎公约的规定商标的主要部分构成对驰名商标的复制或者仿制容易产生混淆的，也应加上其驰名商标或其主要部分的表述。第三种行为是将与他人相同或近似的商标注册成域名，并且通过该域名进行相关交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。过去对这种行为，有的当成不正当竞争行为，有的也判成商标侵权了。这次解释就是向商标法靠拢，不是说你拿人家的商标注册为域名以后，在网上发布信息，就认为是商标侵权行为。而是必须用域名进行相关商品的交易，即进行电子商务，容易使相关公众产生误认，这样才是侵犯商标权的行为。其它行为可能构成不正当竞争，也许不构成侵权。但商标侵权行为要求的窄一些。因为过去咱们有一个域名的司法解释，构成侵权的，认定为侵权，构成不正当竞争的，认定为不正当竞争。就是说商标权法上5项，加上条例上2项，加上司法解释3项。法院根据这些掌握商标侵权行为的条件。第二就是驰名商标的保护。司法解释一方面去掉了它的神秘的色彩，另一方面又强调关于它的一些规定。这里涉及到确认驰名商标的主体、条件还有法律责任问题。主体我就不想多说了。这个司法解释还肯定了法院在审理案件的过程中，根据案件案情和当事人请求可以对商标是否驰名作出认定，和以前的域名的司法解释是一致的。在其它案件当中，也是这样的。当然这里争议也是很多了，现在基本上也取得一致，工商和商标局处理也是根据个案认定。提供法律保护，一个是明确规定不注册的驰名商标，只有停止侵权的民事责任。因为法人到法院起诉，只能承担停止侵权的民事责任。注册商标的保护可以按照刚才所讲的第二项承担责任。在驰名商标问题上，又规定了按照商标法的5项规定14条来认定驰名商标。如果一个商标以前被认定为驰名商标，法院再遇到它，是不是不需认定了，还是直接推定了。对方当事人提出异议的，还是要重新认定，不提出异议的，就直接认定其为驰名商标。不再审这个问题了。需要认定驰名商标才认定，不需要的就不认定了，总的原则就是这样。这是关于驰名商标的保护问题。
第三个问题就是侵权行为的认定。主要涉及相关公众、商标近似等等基本概念和认定原则的问题。这个法的第八条至的十二条对这个问题作出了解释。比如说第一个，判断商标相同或近似要考虑相关公众。相关公众包括两部分，一个是消费者，另一个是与商标所标识的商品和服务的营销有密切关系的其它经营者。这两部分可以是混合的，也可能是分离的。第二关于商标近似与类似商品的禁令。与被控侵权的原告商标相比较视觉上基本无差别。近似是指被控侵权的商标与原告的相比较，在文字的读音、含义和字形等方面能够产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系的，就是对商标法的这个规定作了解释。这样明确了审判中经常使用的两个概念，或者称认定侵权行为必备的两种规格。解释的第11条界定了类似商品、类似服务以及商品与服务的类似，便于法官的掌握。第三个是判定原则和比较方法。第10条规定，判断商标的相同和近似的原则，第一要以相关公众的一般注意力为标准。不能以专家的注意力为标准。这种注意力不是专家的，也不是粗心大意的，当然怎么掌握，还是在每个案件中具体地去掌握。第二要整体比对，比对主要部分，隔离比对。第三要考虑商标的显著性和知名度。我想以上同志已经提到这一点，我就不再说它了。还有分类只是作参考，不是作为唯一的依据，这已经在司法解释中作了规定。司法解释第12条判断类似商品需要考虑的具体因素，具有可操作性，便于人们法院审好侵权纠纷案件。
第四个问题是关于管辖，基本和著作权一样。即也不采侵权结果地的方式判断。第五是关于商标侵权损害赔偿。这里有一点和著作权法上的规定不一样。著作权是实际损失计算有困难的计算获利，有一个前后的坎，原来司法解释想在著作权中规定当事人可以选择是按实际损失还是按获利。当然后来审判委员会研究的时候，说法上有这个规定可以，著作权法就没写，把这条给去掉了。商标的赔偿方法是当事人规定了权利人可以请求人民法院适用上述两种方法。著作权法把这个去掉了。但是这个问题在著作权立法上将来必须有这样一个先后顺序呢，还是说也可以选择，将来根据实践的情况再研究这个问题。根据商标法第56条第2款的规定，难以确定的就按照50万元以下。这也规定了一个考虑的因素，包括侵权行为的性质，期间、后果、商标的声誉、商标使用许可的时间、种类、范围和制止侵权行为的合理开支等等。现在有的请打工妹打入侵权的企业当线人，还有千里追讨复制品，这些都属于合理费用。合理开支包括权利人和委托代理人对侵权行为进行调查取证所支出的合理费用。律师费也可以包括在内，只不过在最后审委会研究的时候，又加了一句“可以将符合国家有关部门规定的律师费用，原来用的词是合理、适当，计算在赔偿范围内。
第五个问题是关于商标使用许可。其中一个就是普通的使用许可能不能起诉的问题。司法解释中，如果确定授权了，确认这个使用许可可以起诉了，也可以起诉。因为很多专家学者和主管部门和律师都说排他的、独占的可以起诉，普通的经过授权也可以。但是法院这块还有很多问题。比如说先来了5个普通实施许可的，判完了，最后又来了普通使用许可，你怎么办？所以说法院这块的问题没有解决，还是要总结经验，法官在处理的时候就要考虑这个问题怎么办。你别看规定中有普通实施许可了，如果只有一个还好办，要是多了就不好办了。这个问题今后还要继续解决。
第六个问题是民事制裁的问题，法院在审案的同时如果行政机关没有进行处理的，法院可以用民事制裁的方式补充进行处理。还有一些规定如诉讼时效，以本条规定为准，服务商标等等。第五条有一个特殊情况提起诉讼，即商标续展的时候能不能受理。另外我们起草的就是司法解释之一，审委会在研究的时候就说，你这没有解决强制什问题，好多问题没有解决。比如说中止问题，到底商标要不要中止？但一中止又会发生专利上的中止问题。一中止起来很麻烦，还是要总结经验，如果确实要中止的，民诉法有条款，还有暂行条例。就不在这里说了。
首席律师
某某律师
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