试论开设赌场罪

　　将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。　

　　“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 　

　　将开设赌场罪从刑法第303条中剥离出来独立形成一个罪名。 从2007年11月6日起，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》开始施行。根据这一司法解释，司法实践中新增了“开设赌场罪”、“强令违章冒险作业罪”等罪名。　

　　1997年《刑法》303条规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三处以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金。从该条规定的赌博罪，表示为三种客观方面：一是聚众赌博，二是开设赌场，三是以赌博为业的，每次赌博行为本身不构成独立的赌博罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成。即赌博罪指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。 本罪为行为犯，采用的是单一罪名。不同与大陆法系国家如日本，韩国采用的是类罪名或系列罪名。我国把三种行为统一于赌博罪中。但是近年来赌博犯罪活动日益猖獗，涉案金额越来越大，危害日见严重，尤其是开设赌场的犯罪分子，往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益，有的从形式上已转化为巨大的合法财产，甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累。原有的刑罚设置和执法司法的乏力，使得刑法的修订成为必然。综合各种因素，结合我国的刑事立法传统和立法法的规定，采用修正案的方式对赌博罪予以修改，将其单独成罪。　

　　根据2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》， 开设赌场罪，指为赌博提供场所设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪具有组织犯罪的特征。鉴于此，对开设赌场罪的处罚应高于赌博罪。最高刑期从3年提高到10年。　

　　一． 开设赌场行为的鉴定　

　　开设赌场罪的犯罪客观方面是开设赌场行为，但是对这一行为迄今为止还没有个明确定义。　

　　日本刑法学家大塚仁于开设赌场的理解 “开设人亲自成为主宰者，在其支配下进行赌博活动的场所。”　

　　国内主要有这几种观点，第一种是完全引用上述解释。其次为：开设赌场是指行为人自己成为主宰，提供赌博的场所及赌具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。还有观点认为：开设赌场是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动地自愿提供。认为开设赌场必须提供赌博场所，方式、方法上第一种观点用的是“使自己成为主宰”，抽象难以操作实施。第二种观点认为除提供场所外还要提供赌具，并且强调赌场是供他人进行赌博的场所，但有的有的赌博形式根本就不需要赌具，同时忽略了开设赌场者一般就是参赌者。而第三种观点的前段用赌场解释赌场，犯了形式逻辑循环定义的错误，此外 “被动地自愿提供”从逻辑上是说不通的。　

　　国内还有许多学者提出观点，但仍然难以明确。如何正确把握这一行为极为重要！　

　　生活中开设赌场的形式纷繁复杂，结合司法实践，可以依据开设赌尝行为人是否为参赌者简单地划分为两种情况去把握。一，目前多数开设赌场行为人自己为庄家，接受参赌者投注，通过获胜几率上的差异而赢取多数参赌人员的财物，实现其营利的犯罪目的。如老虎机、轮盘机、赌球、“百家乐”、赛马等都是属于这一类。二，是行为人只提供场所与服务，通过抽头、收取佣金或收取高额的场地费、设备使用费来实现其营利目的。如有些赌博性质的麻将馆、棋牌馆属于此类。如湖北首次适用“开设赌场罪”人刘某的案例 。　

　　这些对传统观念认为开设赌场需要具有特定物理空间的场所形成挑战。但是近年来发展起来的在互联网上设立赌博网站、为赌博网站担任大庄家，总代理和“六合彩”等新型赌博形式的出现，突破了传统的赌场概念，这种虚拟赌场并不需要物理空间和任何工具。如2006全国十大互联网违法犯罪典型案件之一的特大网络赌球案 ：2006年6月24日至同年9月10日案发时，该“公司”共接受投注额达5亿多元，网站代理成数注额1亿多元，获利20余万元。这种开设虚拟赌场是否为刑法意义上的开设赌场，原来发生过很大的争议。为了解决法律适用中的争议，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条对此做出了回应，规定以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。只要开设赌博网站或者为赌博网站担任代理，均属于刑法第三百零三条的“开设赌场”。。对“赌博网站”应当准确理解：纯粹为了赌博而建立的网站固然是是“赌博网站”，而有些网站只是部分网页是为了赌博而开办，但是赌博网站强调的是其功能，只要这样的网页的建立是出于以营利为目的，能够通过接受参赌人的投注而营利，同样应认定为赌博网站。另外还有的赌博网站并不接受投注，不以自己为庄家，而是通过直接获取参赌者的会员费或因点击率的增加，从而增加网站知名度和广告收入，同样是属于刑法第三百零三条的“开设赌场”。　

　　二． 开设赌场罪的犯罪构成和认定处罚　

　　开设赌场罪，指为赌博提供场所设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。从刑法学理论角度看开设赌场罪的犯罪构成：　

　　1．客体要件　

　　本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。　

　　2．客观要件　

　　本罪在客观万面表现为开设赌场行为。所所谓开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场　

　　地、用具使用费或抽头获利；其二是开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、吃角子老虎等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才应构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。　

　　3．主体要件　

　　本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。　

　　4．主观要件　

　　本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。　

　　由上文可知，此罪为行为犯，犯罪的具体形态应依据行为犯的规定去认定，次不赘述。　

　　而此罪的共犯是一个复杂的问题。关于赌博罪共犯的认定在《解释》颁布之前，对于明知而帮助开设赌场、帮助经营赌场、帮助赌博资金之流转、帮助介绍赌场员、帮助介绍参赌人员等等事关赌博的“居间”行为可否认定为赌博罪的共犯还存在争议。《解释》第四条已明确规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。一主观方面是必须有共同的赌博犯罪故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，行为人的认识的状态是明知，认识的内容是他人在实施赌博犯罪。意思的联络和沟通可以是双向的也可以是单向的，即使他人不知情也不影响赌博罪的成立。因此，赌博罪或开设赌场罪共犯可以是片面共犯，但不限于片面共犯（又称做是潜在共犯）。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。其中计算机网络帮助，主要指互联网接入、服务器托管、网络存储空间等条件和服务，对于赌博犯罪的发生和发展来说，帮助有直接的促进作用。网络赌博中，在发展代理、会员的过程中，有的行为人并不为赌博网站担任代理，只是充当介绍人角色，如果是以营利为目的，并且明知他人是在实施赌博犯罪活动的，应以共犯论处。明知他人实施网络赌博犯罪活动而为赌博网站建立者或担任赌博网站代理者提供计算机终端、网站物理运营场所的，或者是网站建设人员、维护人员、接受投注人员等，应该明确其在赌博犯罪活动中的作用和地位，对于起重要作用的人员，应以共犯论处。　

　　在司法实践中，对此罪的认定问题集中于网络赌博证据的认定。在网络赌博中，由于涉及电子证据问题，技术性较强，通过传统的取证方式很难查清涉案金额。如网页信息在交易成功后都被庄家删除，取证相当困难，因此必须结合网络赌博的特点来收集证据。在网络赌博中，赌博网站上记录了嫌疑人的投注数目、投注时间、下线人数，这些记录是嫌疑人无法修改的，也是短时间内难以删除的。《解释》第八条也明确规定：通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。　

　　三． 立法缺陷与完善　

　　虽开设赌场罪是2006年新修订罪，但是仍存在问题。　

　　其一，法定刑点偏低　

　　与相类似犯罪的刑罚相比较，赌博犯罪的刑罚太轻开设赌场罪，该犯罪不仅是扰乱公共秩序的赌博犯罪行为，而且还违反国家规定，扰乱了我国市场经营管理秩序。单从非法经营角度看，其犯罪性质和社会危害要比其他非法经营罪还要重，我国刑法第225条对32非法经营罪的刑罚规定最高刑期为十五年。　

　　其二，罚金设置　

　　罚金刑在贪利性犯罪方面的报应性和预防性的统一。对于各种各样的贪利型犯罪适用罚金刑，能充分发挥罚金刑的在赌博罪的刑罚中，一是应当规定可判单处罚金，以代替管制刑和便于对轻微赌博罪的制裁。二是应将罚金的数额明确列出。现行刑法只规定了“并处罚金”没有规定罚金的数额、罚金的比例和罚金的最低限额。如果在条文中明确规定罚金的最低数额限制和罚金额与赌博金额的比例，这会更有利于达到刑法应有的预防犯罪的社会效果　

　　其三，对主体规定　

　　本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但是却忽略老单位也可构成此罪，而且危害性比自然人要大许多。将单位规定为赌博犯罪主体是必要的。单位犯赌博罪的事实存在以普通赌博罪而言我国目前还未出现专门的赌博公司。但以公司的名义进行普通赌博犯罪是有可能的。开设赌场是一种经营投资行为。有些投资金额需求量大的赌场，其开办的投资人是公司的可能性比个人还要大。如广州赛马场就是广州市计委下属一家娱乐公司承办的。以私自发行和销售彩票而言，单位实施该行为的可能性更大。　

　　如果从历史分析法学的角度看，中国古代对赌博犯罪的规定有一个特点：禁赌法令重点治吏。历代统治者认识到官吏参与赌博比普通老百姓参与赌博具有更大的社会危害性，因而对官吏参与赌博加重处罚。如《唐律》中有“博戏罚金三千，太子博戏则笞。不止，则更立。”的规定，《大明律》中也有“凡赌博者，皆杖八十”、“官职加一等”的处罚规定。南京国民政府时期，于1928年通过的《中华民国刑法》也在第二十章规定了赌博罪，后于1935年修订的《中华民国刑法》将可罚性赌博行为区分为普通赌博　

　　常业赌博、图利供给赌场或者聚众赌博、图利办理有奖储蓄或者发行彩票、媒介买卖彩票、公务员包庇赌博等类型。赌博罪的司法解释第五条明确规定：实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：“（一）具有国家工作人员身份的”，这样解释的目的是如果国家工作人员开设赌场从重处罚。但是与古代对官吏处罚略显轻微，加之当前我国反腐败工作的严峻形势，应加重对此类特殊主体的处罚。