关于股份有限公司发起人的若干法律思考

股份有限公司是《公司法》规定的一种公司形式，实质是现代企业的一种资本组织形式。人们已经认识到股份制的诸多益处，尤其认识到发展股份有限公司是一条重要的融资渠道。组建股份有限公司，首先要确立发起人。什么是发起人？发起人有什么条件？发起人的出资形式等等问题，有的法律已有明确规定，有的没有规定或规定的不详细，有的现有规定已不能满足实践的需要。因此，如何理解法律、适时地修改法律，如何满足实践的要求，又能使实践不违背法律或法理，使股份有限公司在设立时就健康合法，以避免社会公众利益将来的损失，避免股份制的盲目发展，是值得思考的问题。

　　一、 发起人的定义

　　《公司法》对股份有限公司的发起人没下定义，参考《股份有限公司规范意见》第十条规定，公司发起人是指按照公司法规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。

　　二、 发起人的人数

　　发起人要符合法定人数。公司法规定，设立股份有限公司应当有5人以上为发起人，

　　国有企业改建为股份公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。可见，法律对公司发起人的人数有下限，没有上限。

　　三、 发起人的条件

　　（一）法律规定

　　各国法律对发起人的资格均无特别限制，法人、自然人均可。我国在实行股份制初期

　　对发起人限制较多，曾规定公司发起人应是中国境内设立的法人（不含私营企业、外商独资企业）；自然人不得充当发起人；中外合资经营企业作发起人时不能超过发起人数的三分之一。但《公司法》删除了以上内容，只要求发起人中须有过半数的发起人在中国境内有住所。从公司法的规定来看，无论何种性质的中国法人都可以作为发起人，外国企业也可以作为中国股份有限公司的发起人，自然人不论是本国人还是外国人、本地人、外地人都可以作为发起人。

　　（二）法理分析

　　公司法本身对发起人的资格并未设置过多障碍，那么，是不是法律已经宽松到允许什么人（企业法人、事业法人、社团法人、自然人）都可以作为发起人呢？

　　从公司法以外的其他法律规定和法学理论上综合分析，作为发起人的只能是能够独立承担民事责任的企业法人、事业法人和自然人，不能是法律法规禁止从事营利性经营活动的或不能独立承担民事责任的组织，如党政机关、社会团体、宗教、民办非企业单位及其他经济组织，不能是无民事行为能力人和限制行为能力人。事业单位进行股份制改造，与事业单位的有关规定并不矛盾；而允许社团法人作为股份公司发起人却是与《社会团体登记管理条例》规定相悖的。

　　四、自然人作为股份有限公司发起人应具备的条件

　　随着我国改革开放的不断深入，个体私营经济不断发展壮大，外国人来华投资以及港、澳、台同胞回大陆投资不断增多，自然人作为股份有限公司的发起人有了法律依据也有了现实的可能性。自然人作为股份有限公司发起人应具备何种条件，成为立法、执法部门的亟待解决的问题。

　　现有法规规定，自然人作为股份有限公司发起人如被选举为公司董事长，成为公司法定代表人，不能有以下情况之一：

　　①无民事行为能力或限制民事行为能力的；

　　②正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；

　　③正在被公安机关或国家安全机关通缉的；

　　④因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济罪被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利、执行期满未逾五年的；

　　⑤担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；




　　⑥担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；

　　⑦个人负债数额较大，到期未清偿的；

　　⑧法律和国务院规定的其他不能担任企业法定代表人的。

　　至于不担任企业法定代表人的其他发起人的条件，现行法律法规没有规定。从完善社会主义市场经济法制，严格审批股份有限公司的角度来讲，应在借鉴法定代表人条件的基础上，尽快制订相关规定，做到有法可依。

　　五、发起人之间的关系

　　母公司与子公司能否成为同一股份公司的发起人？家庭成员可否共同出资设立股份有限公司？

　　公司法及其他法律、法规、规范性文件中对上述问题没有禁止性规定。根据现行法律关于法人之间可以共同出资设立公司，不受是否存在产权关系的限制的规定，可见，母公司与子公司可以共同成为股份有限公司的发起人。

　　现有规定允许家庭成员依法可以按规定共同出资设立有限责任公司，未见禁止家庭成员共同出资设立股份有限公司的规定，因此，家庭成员共同作为股份有限公司的发起人，没有法律障碍。

　　六、 发起人的义务

　　公司法规定，发起人应认购其应认购的股份并承担相应的责任。

　　（一）认购其应认购的股份

　　认购其应认购的股份，即应缴足股款、实际出资。

　　1、 出资的形式

　　公司法规定发起人的出资可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土

　　地使用权。

　　那么，是否允许用公司法规定的五种出资形式以外的形式，如有价证券、股权、债权、经营特许权、著作权、商誉、管理方法、劳务等作价出资呢？

　　我国公司法在对股份有限公司发起人出资形式的表述上，采取的是列举式而非概括式，因此，如发起人的出资形式在公司法列举的五种出资形式之外，严格地说，应属没有法律依据。但发起人的出资如仅限于以上五种形式之内，则限制了股份制的发展。

　　我国正处于变革的年代，法律的前瞻性是有限的，经常遇到法律滞后的情况。实践的发展和统治阶级的需要必然要突破法律的束缚，法律的每一次修改、进步无不是实践强烈需要推动的结果。在公司法未修改的前提下，实践需要对公司法做扩大解释，但法律不能一味地迁就实践，应借鉴外国经验和法律理论，使我国的股份制健康地发展。

　　法学理论界和司法实践中均认为商誉、管理方法、劳务不能作为出资；但对特许经营权、有价证券、股权、债权、著作权等财产权利，是否能够出资尚存争议。特许经营权是计划经济的产物，不能作为发起人的出资；有价证券应以其有偿转让后实际获得的货币作为发起人的出资，才是对社会公众负责的态度；能够给企业经营带来经济效益的计算机软件的著作权经过评估后可以作为出资，但应办理财产权利转移手续。

　　实践中，有的上市公司设立时是以债权转股权出资的，也有人提出以发起人在其他公司的股权作为新设公司的出资的。如不严格控制，一刀切地允许债权转股权的形式出资或以股权出资，容易出现注册资金不实，对社会公众构成欺诈的后果。

　　2、资金的性质

　　发起人应以自有资产出资，似乎是不言自明的法理。但是，公司法的确没有明文规定

　　发起人应以自有资金出资。法律应禁止以借款出资的投机行为。作为发起人的出资，应是其能够证明是自有的、能够证明来源合法的、未设抵押的资产。

　　（二）承担相应的责任

　　设立股份有限公司一般需要经历申请、签订发起人协议、制定公司章程、确定公司

　　住所、经国务院授权的部门或省级人民政府批准、工商部门办理筹建登记、认缴股本、验资、召开创立大会、注册登记这些程序。公司发起人自行完成的程序容易通过， 报有关部门批准的，有可能不被批准。经国务院授权的部门或省级人民政府批准后，还需工商登记方能正式成立。一旦不被批准，或不符合注册条件，则导致公司不能成立。公司不能成立时，发起人应承担以下责任：




　　1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

　　2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的

　　连带责任；

　　3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承

　　担赔偿责任。