对我国外资法取消外资企业“超国民待遇”的理性思考

摘 要：我国外资法修改后，外资企业在我国享受着“超国民待遇”。这极不利于维护我国内资企业的利益。但我国短期内不宜修改外资法直接取消外资企业的“超国民待遇”，而应逐步取消或通过提高内资企业相应待遇的方式来加以取消。

　　关键词：外资法；外资企业：“超国民待遇”

　　入世以来，我国在招商引资方面获得了前所未有的机遇，来华进行直接投资的外商已越来越多，许多跨国公司甚至已纷纷开始在华设立地区总部。这对于我国经济的飞速发展无疑将起到巨大的推促作用。然而，另一方面，我国外资法中对内外资企业差别待遇尤其是对外资企业“超国民待遇”的规定却也日渐显露出了其负面效应，成为我国困扰外资法的重大难题。为此，理论界有人提出我国外资法应尽快取消有关外资企业“超国民待遇”的规定。那么，这种建议是否可行呢？我国外资法应如何对待外资企业“超国民待遇”的问题呢？本文拟就此浅发拙论！

　　一、我国外资法尽快取消外资企业“超国民待遇”的不可取性

　　外资企业“超国民待遇”的问题主要是由我国传统外资法引发的。过去，外资企业在我国外资法中享有“超国民待遇”和“次国民待遇”两种地位。具体来是说，我国外资法对外资企业在税收、进出口权以及关税等方面都规定了较多优惠，与内资企业相比，这些外资企业明显享受着“超国民待遇”。与此同时，外资法又对外资企业在当地成分、原料进口、外汇平衡、国内销售以及投资领域等方面进行了诸多限制，使外资企业又处于“次国民待遇”的地位。这使得我国外资企业所真正享受的待遇实际上基本等同于外资企业理应享受的、也是WTO所要求的国民待遇。及至后来，为了适应入世需要，我国分别于2000年10月与2001年3月对三大外资企业法进行了修改，取消了当地成分、出口实绩以及外汇平衡等方面的要求和限制，基本上满足了WTO其他缔约方在我国入世谈判时对我国的要价。然而另一方面，外资企业在我国享受“超国民待遇”的问题却并没有得到相应的解决。与国内内资企业相比，外资企业依旧在税收、进出口、关税等方面享有较多优惠，依旧享受着“超国民待遇”。而由于我国内资企业与外资企业相比本来就在规模、企业实力等方面相去甚远，使得外资企业所享有的这种“超国民待遇”成为内资企业在与其竞争时的一个突出障碍。随着我国入世后内资企业与外资企业之间竞争的进一步加剧及这种“超国民待遇”所引发的负面效应的进一步突出，如何在立法上消除这种“超国民待遇”，使内外资企业能够在统一的标准下进行竞争，便成为当前我国外资法所需要解决的一个难题。正是在这种情况下，有学者才不断提出要取消现行外资法中有关外资企业享受“超国民待遇”的条款。[①] 笔者以为，这一建议尽管从短期来看有利于维护我国的经济利益，也符合对WTO“国民待遇原则”精神实质的正确理解，但却似乎没有考虑到法律变动尤其是向不利于投资者利益方向变动所可能带来的对外国投资者在华投资信心与投资决策的长远影响以及对我国招商引资战略的妨害，也没有认真考虑这样做是否会损及我国政府及外资法的信用，因而很值得商榷，在实践中并不可取。

　　1. 从法律变动性对外国投资者投资信心与投资决策的不利影响方面来看，我国不宜尽快取消外资法中的“超国民待遇”条款

　　保持法律的相对稳定性是立法过程中应当坚持的一项基本原则，也是维护法律权威的内在需要。外资法作为我国法律的一个部门，显然也具有稳定性的内在需求，假如其内容变动过于频繁，则会对我国吸引外资产生一些不良影响，即：外资法的不稳定性会恶化投资东道国的国内投资环境，影响外来投资者对投资东道国投资的信心，从而导致投向东道国的国际资本减少，并最终有碍于该国经济的迅速发展。与国内投资不同，外来投资由于一国政治、经济、社会、文化等诸多因素的差异，将遭遇到各种不同程度的风险，如战争、内乱、财政困难、外汇限制、国有化等，都会直接或间接影响外国投资者的投资利益与投资安全，并进而影响国外投资者的投资信心。通常，外国投资者只有在感到有利可图而风险又比较小、投资较为安全的情况下才乐于投资。因此，一国吸引外资通常以有利的国内投资环境为前提。而一国投资环境的形成，通常有赖于多种因素，但其中主要起决定作用的因素却是法律因素。这是因为，影响一国投资环境的诸种因素基本上都还是通过一定的法律规定来对外国投资者直接施与影响的，如税收的高低、外汇的管理、特定行业的限制等等，无不是通过一定的外资立法形式表现出来的。就是说，一国吸引外资的政策及各种相关的优惠措施主要是通过法律特别是外资法来加以规定和实施的。所以，一国法律尤其是外资法的变动势必将直接影响其外资政策，影响其通过外资法所承诺给予外资的种种优惠、方便和权利。这样一来，作为一个投资者，当他欲将资本投放到东道国的时候，就不仅仅考虑该国目前的法制状况，且还要预测和考虑该国因未来国内情况可能的变化而引起政策和法律变化时给外国投资者带来的影响。从这一点上来说，“一种有利的投资环境，不仅表现在现时有利于投资的法律条件，而且还包括一定的法律条件在未来较长时间内相对的安定，至少要使投资者可以确信法律条件向不利于投资方面转变的可能性很小，甚至根本不会出现。”[②] 当前，在我国已经刚刚分别于2000年及2001年对三大外资法进行过修改并明确取消了外资企业“次国民待遇”的背景下，假如再于短期内修改现行外资法，以此取消外资企业在我国所享受的“超国民待遇”，则无疑是向外国投资者明确宣示我国的引资政策与立法正在朝向不利于投资者的方向转变。这必然会使其在华投资的信心发生动摇，从而影响其在华投资规模的扩大或于投资期满后放弃继续在华投资。所以，短期内，我国外资法不宜修改，也不宜取消有关外资企业的“超国民待遇”条款。




　　2. 再从政府信用及法律信用的角度来说，短期内取消我国外资法中有关外资企业“超国民待遇”的条款也会损及我国政府及我国外资法的信用，影响我国今后的招商引资

　　“约定必须遵守”是一项古老的国际惯例，也是各国在国际经济活动中应当严格遵循的一项基本原则。依据该原则，一国在为吸引外资而给予外国投资者某种优惠待遇的承诺时，除非发生重大情势变更，否则就应当严格履行其最初的承诺。我国在外资立法过程中，也应当注意贯彻“约定必须遵守”原则，这直接关系到我国政府及外资法本身的信用。过去，我国为了吸引和利用外资以解决现代化建设资金严重短缺的问题，向来华进行直接投资的外国投资者允诺了各种优惠与便利，并通过外资法将其明确肯定了下来，从而使得外国投资者所投资的企业在税收、进出口等许多方面都较内资企业享有某些特权。这些特权，尽管依据后来签署的《与贸易有关的投资措施协议》的规定，是不符合“国民待遇”原则的，但在当时却是有助于我国吸引外资的，符合我国的经济利益；而即便是在现在，这些承诺也依旧有助于我国吸引外资，因为这些优惠的承诺是外商考虑来华投资的一个重要原因，假如没有这些优惠承诺，外商很可能就不会愿意来华投资。为此，我国在改革开放的过程中一直都较为严格地遵守了这些承诺，即便是在修改三大外资法的时候，也依旧尽可能地保留了这些优惠承诺。这在外国投资者中树立了相当好的形象，成为我国政府及外资法讲信用、重承诺的一个重要表现，也成为外国投资者看中我国投资环境并对来华投资表现出了较大信心的关键所在。基于此，笔者以为，尽管外资企业在我国享受“超国民待遇”的现状与WTO的“国民待遇”原则不相符，不利于我国内资企业与外资企业展开公平竞争，但它依旧是我国吸引外资所必不可少的一个重要砝码。在当前我国依旧需要大量利用外资的情况下，修改现行外资法中的“超国民待遇”条款以尽快取消内外资企业差别待遇的做法是不明智的。而且，更为重要的是，取消现行外资法中的“超国民待遇”条款实际是对我国原先给予外商承诺的公然违反，是我国政府及外资法的严重失信。这种失信会使在华投资的外商产生心理障碍，担心其在华的投资最终也会因我国政府及外资法的失信而血本无归，以致影响我国今后对外资的吸收和利用，并进而影响我国的经济建设。从这一方面来说，短期内取消我国外资法中“超国民待遇”条款的建议也是不可取的。

　　二、我国外资法应如何对待外资企业“超国民待遇”的问题

　　笔者以为，为了真正贯彻WTO中的“国民待遇”原则，使内外资企业最终在我国能够公平地展开竞争以维护内资企业的合法权益，同时又使我国政府及外资法保持良好的信用以更长远地吸引和利用外资，我国外资法应当谨慎对待外资企业在我国的“超国民待遇”问题。为此，笔者提出以下建议：

　　1. 对于现行外资法中的“超国民待遇”条款，我国应逐步消除而不是立即取消

　　根据WTO相关协议的规定，在国内规章中，东道国应给予外国企业和外国产品不低于本国企业和本国产品所享受的待遇。这意味着我国负有给予外资企业国民待遇的国际义务，而至于能否给予其“超国民待遇”则是我们国家的一项权利。换句话说，我们完全可以不给予外资企业“超国民待遇”。笔者以为，为了使我国内资企业能够与外资企业在统一的标准下公平地进行竞争，在外资企业与内资企业的地位和待遇问题上，应实行内外一致的规制策略。为此，立法应采取措施，逐步取消外资企业在我国外资法中的“超国民待遇”地位，但需要注意的是，这种取消必须是有计划、有步骤地逐步取消，而不是立即取消，也不是通过再次修改现行外资法在短期内取消。这是因为，当前我国的现代化建设依旧需要大量的外来资金，在我国属于发展中国家而发展中国家的总体引资环境又明显劣于发达国家以致大量国际资本都纷纷涌向发达国家的情况下，给予外商一定的优惠依旧是我国吸引外资的一张重要王牌，假如我国外资法在短期内取消了给予外商的优惠，则很有可能会使外商不再来华投资。这对于我国吸引和利用外资的实际需要来说显然是极为不利的。而且，在我国过去引资时已明确承诺给予外资优惠与便利的情况下，修改外资法以取消外资企业所享受的优惠与方便的做法显然也会构成我国政府对外商的失信，在当今国际经济活动特别注重诚信的宏观背景下，这种做法的不明智性及缺乏远见性也是显而易见的。因此，我国外资法短期内不宜直接取消对外资企业的“超国民待遇”，而只能有计划、有步骤地逐步取消。




　　2. 现行外资法可通过提高内资企业相应待遇的方式来抵消外资企业所享有的“超国民待遇”

　　由于外资企业在我国实际上享受着“超国民待遇”，加之其在资金、实力、技术等方面都较内资企业具有优势，因此，我国内资企业往往很难与外资企业展开公平竞争，这无疑严重损害了我国内资企业的利益。为此，笔者以为，为了使我国内外资企业能够在同等条件下公平进行竞争，我国应提高内资企业的有关待遇，通过立法给予内资企业以等同于外资企业的优惠与方便，使其在税收、进出口以及企业的经营管理权等方面享有与外资企业相同或类似的待遇。这样一来，不仅可以大大减少困扰我国内资企业发展的各种体制束缚，而且能够在事实上抵消我国外资企业依据现行外资法所享有的“超国民待遇”，使其事实上与我国内资企业相比不再享有太多的特殊优惠。这也不失为我国外资法逐步取消外资企业“超国民待遇”的一个明智选择。

参考文献：

　　[①] 参见 慕亚平、代中现：《论<多边投资协定>的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响》，载《中国国际经济法学会2001年会论文汇编》；陈业宏、文杰：《按照WTO规则完善中国利用外资立法》，载《中国国际经济法学会2001年会论文汇编》。

　　[②] 姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社，1989年修订版，第33-34页。