澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题

澳门母公司在中国建立“投资公司”的法律问题

范剑虹


一、导论 1
二、“投资公司”的法律概念与法律形式 2
三、投资公司的设立方式 3
四、成立投资公司的条件 3
五、投资公司设立的程序 5
六、投资公司的经营范围 6
七、投资公司的机构与解散 9
八、结语 13

一、导论
由于在中国大陆设立代表处（representative office）不能使大型公司或企业完成其经济目标，因为根据《关于管理外国企业常驻代表机构的规定》及其《实施细则》，在华设立常驻代表机构的外国企业在中华人民共和国境内仅容许从事非直接经营性活动。比如仅能代表该企业进行其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动，所以大型公司往往通过在经济特区设立子公司或者分公司来解决一系列经济与法律问题。
在中国除了不少外资企业 设立三资企业（合资企业、合作企业与独资企业）外 ，按照2003年7月10日后生效的《关于外商投资举办投资公司的规定》第27条的规定，澳门地区（包括港台地区）的投资者在大陆还可以设立“投资公司”。以往的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>有关问题的解释》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定》、《<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>的补充规定（二）》、《关于修改<关于外商投资举办投资性公司的暂行规定>及其补充规定的决定》规定在2003年7月10日后同时废止。

二、“投资公司”的法律概念与法律形式

按法律规定的定义，投资公司系指从事直接投资的公司。问题是投资公司在法律上是什么样的公司。从外表上看，它可以是母公司或者控股公司。由于控股公司（holding company）指持有其它公司一定比例以上的股份并对其实行控制的公司。控股公司近似母公司，两者在控制股份上相同，但是，控股公司必然是母公司，而母公司不一定都是通过股权持有对子公司实行控制。由于外国投资者（包括澳门投资者） 在中国设立的投资公司往往是有控股性质的公司，所以称他为控股式母公司比称为“投资公司”为好。但是控股公司又可分两种：一种为纯粹的控股公司（pure holding company），其设立目的是为了掌握子公司的股份并对其控制；另一种为混合控股公司(holding operating company)，它除了控制公司的经营活动外，还自身从事经营活动。从《关于外商投资举办投资公司的规定》中对经营范围的规定来分析，这种“投资公司”是一种混合控股公司。
而这种混合控股公司按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第2句规定仅能采用有限责任公司的形式。也就是说除了有限责任公司，不能采取其它的企业或公司等形式。按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条第1句第1种与第2种情况，此种投资公司可以是独资的或合资的形式, 也就是说，此种有限责任公司可以是仅具有一人股东的或有多名股东的有限责任公司 。

三、投资公司的设立方式

首先，按照此规定的第11条（1）可以看出四种可能设立的方式：a) 外商直接单独投资设立投资性公司；b)与其它外国投资者共同投资；c) 与中国投资者共同投资； d) 与其它外国投资者和中国投资者共同投资。
其次，可以通过事后设立的方式建立独资的一人有限责任公司和合资的有限责任“投资公司”。也即，其它形式的外商企业也可以通过股权的安排事后按上述的方式设立。投资性公司也可以将其投资者或其关联公司及其它外国投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购（比如将一个一人有限责任公司全部买下，也即:Mantelkauf），以便独立或另设其它投资公司。
再次，是通过托管的形式来设立有限责任公司（比如一人有限公司）。也就是一人或多人成立一个一人公司，然后将公司的资本转给委托者。这种情况在国外是经常使用的。在中国还在实践阶段。但这里的问题是：按澳门民法典第232条和按德国民法典第117条规定，这种做法是否是一个对托管者而言无效的虚假的交易呢？本人认为，由于这个“稻早人”（托管者）按托管合约须将所有的有限责任公司的资本均转给幕后者。所以，对幕后者而言这个公司成立合同可以不认为是德国民法典第117条意义上的虚假的交易。由于中国的学理与判例的解析往往以德国法学理论为基础，加上德、葡、中国大陆与澳门特区同属一个法系，很多地方也继承并受到德国的法学理论的巨大影响，因而对此的看法大同小异。

四、成立投资公司的条件

成立外商投资公司的条件是：
1、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准。
或者外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元；
需要注意的是：申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织，若外国投资者为两个以上的，其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合上述第1款与第2款的规定 。符合上述第1款与第2款规定的条件的外国投资者可以其全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司（一人公司）。但是，以全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司的，其母公司须向审批机关出具保证函，保证其子公司按照审批机关批准的条件完成对所设立的投资性公司的注册资本的缴付，并保证该投资性公司在中国境内投资时的注册资本的缴付和属于该母公司及其所属公司的技术转让。

2、中国投资者与外方合资设立投资性公司的，中方应为资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币。
3、投资性公司的注册资本不低于三千万美元。
4、申请设立投资性公司的外国投资者符合上第1点中1-2款的规定条件的，该外国投资者须向审批机关出具保证函，保证其所设立的投资性公司在中国境内投资时注册资本的缴付和属于该外国投资者或关联公司的技术转让。
5、其它需要注意的设立条件为：
a)外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的，应当提交相关证明文件及完税凭证。出资应在营业执照签发之日起两年内全部缴清。
b)、 投资性公司的注册资本中至少应有三千万美元作为向其投资 新设立的外商投资企业的出资，或作为向其母公司或关联公司已投资设立外商投资企业（已依法办理完毕股权转让手续）未缴付完毕的出资额的出资，或增资部分的出资，或用于购买中国境内内资公司股东的股权。
c)、 投资性公司的注册资本不低于三千万美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的四倍。投资性公司的注册资本不低于一亿美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍。投资性公司因经营需要，贷款额拟超过上述规定，应当报商务批准。

五、投资公司设立的程序

程序上分为两部分：
第一、投资者应将下列文件经拟设立投资性公司所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸部门初步审核同意；
第二、 商务部审查批准。
具体需要提交的文件有：
　　（一） 设立合资的投资性公司的项目建议书、投资各方签署的可行性研究报告、合同、章程；设立独资的投资性公司外国投资者签署的项目建议书、外资企业申请表、可行性研究报告、章程；
　　（二） 投资各方的资信证明文件、注册登记证明文件（复印件）和法定代表人证明文件（复印件）；
　　（三） 外国投资者已投资企业的批准证书（复印件）、营业执照（复印件）和中国注册会计师出具的验资报告（复印件）；
　　（四） 依法审计的投资各方近三年的资产负债表；
　　（五） 依据本规定第五条应提交的保证函；
　　（六） 商务部要求的其它文件；
　　上述文件除已注明为复印件的，一律应为正式文件。非法定代表人签署文件的，应出具法定代表人的委托授权书。委托依法设立的中介机构代为办理申请手续的，应出具由投资者法定代表人签署的委托授权书。

六、投资公司的经营范围

首先可以将投资公司经营的业务规定分为：1、投资公司成立后一般许可的经营范围；2、投资公司营业后，经申请后扩大的经营范围； 3、投资公司禁止的经营范围。

（一）、投资性公司许可的经营范围

1、 在国家允许外商投资的领域依法进行投资。
2、 受其所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），向其所投资企业 提供下列服务：
　　1）、 协助或代理其所投资的企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品，并提供售后服务；
　　2）、 在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡外汇；
　　3）、 为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务；
　　4）、 协助其所投资企业寻求贷款及提供担保。
3、在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务。
4、 为其投资者提供咨询服务，为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务。
5、 经中国人民银行批准，投资性公司可向其所投资设立的企业提供财务支持。
6、投资性公司可以作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司也可以根据国家有关规定持有境内其它股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份有限公司境外发起人或股东 。

　（二）、投资公司营业后，经申请后扩大的经营范围

投资性公司设立后，依法经营，无违法纪录，注册资本按照章程的规定按期缴付，投资者实际缴付的注册资本额不低于三千万美元且已用于其所投资企业的投资的，投资性公司经所在地的省、自治区、直辖市或计划单列市外经贸部门审核同意，向商务部提出申请（需报送的文件有： 投资性公司法定代表人签署的申请书正本；投资性公司董事会决议正本；修改后的投资性公司章程正本；投资性公司的批准证书的复印件、营业执照的复印件和中国注册会计师出具的验资报告正本；中国注册会计师出具的所投资企业的验资报告正本），获批准的，还可依其在中国从事经营活动的实际需要，经营下列业务：
1、 受所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），开展下列业务a、在国内外市场以经销的方式销售其所投资企业生产的产品；b、为其所投资企业提供运输、仓储等综合服务。
2、 以代理、经销或设立出口采购机构的方式出口不涉及出口配额、许可证管理的国内商品；
3、 购买所投资企业生产的产品进行系统集成后在国内外销售，如所投资企业生产的产品不能完全满足系统集成需要，允许其在国内外采购系统集成配套产品，但所购买的系统集成配套产品的价值不应超过系统集成所需全部产品价值的50%；
4、 为其所投资企业的产品的国内经销商、代理商以及与投资性公司、其母公司签有技术转让协议的国内公司、企业提供相关的技术培训；
5、 在其所投资企业投产前或其所投资企业新产品投产前，为进行产品市场开发，允许投资性公司从其母公司进口少量与所投资企业生产产品相同或相似的非进口配额管理的产品在国内试销；
6、 为其所投资企业提供机器和办公设备的经营性租赁服务；
7、 为其母公司生产的产品提供售后服务；
8、 依照国家有关规定，参与有对外承包工程经营权的中国企业的境外工程承包。

　　需要注意的是：投资性公司进口系统集成配套产品或者进口试销产品应按有关规定办理手续，并应使用投资性公司注册资本中的现汇出资、外汇利润或境外外汇借款资金。上述进口金额每年累计不超过公司注册资本中现汇出资的35%。当年进口金额未超过公司注册资本中现汇出资的35%的剩余部分，不得转入下年度使用。
　　
（三）、投资公司禁止的经营范围
　
投资性公司不得直接从事生产活动 ，并禁止在国家不允许外商投资的领域进行投资 。属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：1、危害国家安全或者损害社会公共利益的；2、对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；3、占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；4、危害军事设施安全和使用效能的；5、运用我国特有工艺或者技术生产产品的；6、法律、行政法规规定的其它情形。
当然，属于下列情形之一的，也已列为限制类外商投资项目：1、技术水平落后的；2、不利于节约资源和改善生态环境的；3、从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；4、属于国家逐步开放的产业的；5、法律、行政法规规定的其它情形


七、投资公司的机构与解散

（一）、投资公司的机构
按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条的规定，投资公司是有限责任公司，而非股份有限公司 。投资公司作为有限责任公司，其机构与一般的有限责任公司相同，也即有股东会、董事会与监事会。
由于按《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条的规定可以有独资的形式，所以就有了一人控股的一人有限责任公司。但是按公司法第20条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。也就是说，公司法并没有涉及国家授权投资的机构或者国家授权的部门以外的外商可以单独投资设立独资的有限责任公司。但是按照2000年修正的外资企业法的第2条与第8条的规定及其它的相关规定，外商也可以单独投资设立独资有限责任公司 。但问题是投资公司不能像外商独资的有限责任公司那样从事生产性行业，外资企业法的第2条与第8条等规定对其不适用。只有专门的《关于外商投资举办投资公司的规定》加以规范。如何在适用时平衡法规之间的冲突呢？所以我们需回到了“立法特权”的总则 。首先，即法律运用者有义务先检查使用的法规是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些具体化的法规法条，如果立法者已有具体特定的法规时，那么问题就简单了。倘若两个法规具有相应的规定，那么具体的先于抽象与普遍的规则，比如外资企业法与公司法一起适用时，外资企业法是特别法，公司法是一般法，两者发生冲突应适用外资企业法。除非是一个绝对的法则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的法则）排除了所有的普遍与具体的法则 。这样似乎《关于外商投资举办投资公司的规定》可以优于《公司法》适用。但问题是：《关于外商投资举办投资公司的规定》是由国务院所属的机构（商务部）的行政法规（外资企业法是人大颁布的），《公司法》是根据宪法由人大颁布的。那么具体的先于抽象与普遍的规则还能不能适用，如能适用，那么是否有行政规范修正人大立法规范的问题？是否有国务院所属的机构行政权修正人大立法权的问题？中国以后是否有宪法法院式的机构 来撤销相关的行政法规（抽象行政行为）。但如参照外商独资企业法的规定，似乎《关于外商投资举办投资公司的规定》并不违反立法者的原意。那么可以认为，按照上述已论述的外资企业法是特别法，公司法是一般法，两者发生冲突应适用外资企业法的规则（按照2000年修正的外资企业法的第2条与第8条的规定及其它的相关规定，外商也可以单独投资设立独资有限责任公司）。而《关于外商投资举办投资公司的规定》第2条是按照外资企业法的第2条与第8条的规定及其它的相关规定制定的，因而行政规范修正人大立法规范的问题并不存在。所以，如果探究立法者的原意的话，立法者不但容许独资的生产性责任有限公司，也容许非生产性的投资性公司设立独资有限责任公司 。这样，按照一般的具体的法规优先的原则，外商就可以建立有别于公司法第20条的公司，也即可以建立一个独资的有限责任公司，实际上可以称为一人有限（混合）控股责任公司。但在中国称为投资公司。
投资式的一人有限（混合）控股责任公司的机构与其它的有限责任公司形式有些区别。他的股东会只有一个股东，股东会决议也由此股东签署。他同时也是董事。由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的，复数股东之间的相互制约机制无法发生作用，投入公司的财产是否与股东分离难以考察，且一人公司通常都是股东直接经营公司，而股东同时又享有有限责任特权，这违背了一般公司股东享有有限责任所必须遵守的分离原则（“无支配即无责任”） 。而且公司的唯一股东因可以直接控制公司，则不免任意以不当方法或不当目的将公司财产转移于自己或他人，公司的独立人格令人怀疑，这种公司形态为股东滥用公司人格，损害债权人的利益提供了机会。这方面中国的立法与司法实践将会对此采取监督措施。其中欧盟在公司法第12号指令、德国的有限责任公司法第19条（基本出资的缴纳）第4款规定、德国的有限责任公司法第35条（董事代表）第4款及德国有限责任公司法第48条第3款的规定以及德国有“直索”理伦（Durchgriff）和美国的揭开法人面纱(Piercing the Corporate Veil)的理论与实践均对中国有借鉴价值。

二、投资公司的解散
投资公司是以有限责任公司的形式组成的，所以公司的解散（dissolution）也即公司法人资格的消失，按公司法的规定办。由于此投资公司在中国设立，所以适用中国的公司法。投资公司只有经过清算这一法律程序，才能解散。投资公司在清算的过程中，不能视为解散。
按中国公司法规定， 首先，公司存续期满可以解散。投资公司存续期按《关于外商投资举办投资公司的规定》第17条 规定，按投资性公司拟设立的项目性质，并按照国家有关外商投资企业经营期限的规定核定投资性公司的期限。
其次，公司据以设立的宗旨业已完成或根本无法实现其宗旨或因其它原因，按公司法第38条11点股东会可以就公司解散、合并 作出决议。或者由董事会提出解散公司，股东会决定此事。在公司法上一般称为公司自愿解散（voluntary dissolution）。
再次，按公司法第189条规定：公司因不能清偿到期债务 ，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。投资公司 因破产而必须解散公司。但因破产而解散公司适用中国的破产法（当然中国的破产法宣告的效力一般不及于债务人在国外的财产），其程序应受相应法院管辖。最高人民法院的民事诉讼法若干意见第253条扩大了中国的破产法的适用范围。法院适用破产案件时，除了使用民事诉讼法第十九章外，也可参照破产法。将要颁布的破产法会作出统一的规定。
第四，按公司法第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散。并由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。
以上的第三与第四点属于公司的强制解散（compulsory dissolution）。

八、结语


2003年7月10日后生效的《关于外商投资举办投资公司的规定》与以前相比，投资领域和出资方式等有所放宽：
1、 比如明确提出外商投资性公司可以作为发起人设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份公司未上市流通的法人股外，还新增了投资性公司也可以根据国家有关规定持有境内其它股份有限公司未上市流通法人股。这是以前所没有的。
2、 再如，在经营范围方面，新规定增加了投资性公司可以为其投资的企业或投资者提供企业内部人事管理、为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务。而对于那些设立后注册资本按期缴付并达到3000万美元以上，且用于其所投资企业投资的投资性公司，还可申请增加参与有关对外承包工程经营权的中国企业的境外工程承包等经营项目。
3、 在出资方面，新规定允许投资者可以用自由兑换的外汇、在中国境内获得的人民币利润、因转股或清算等活动获得的人民币合法收益作为其出资。　　

但是，投资性公司注册资本不低于3000万美元并需于营业执照签发之日起两年内全部缴清的标准并没有降低；在投资各方近三年的资产负债表前加上了依法审计的规定，显然对跨国公司来说，要求比原来更严格了。不足的是独资建立一人投资公司的监管必须加强，对破产问题必须要完善相应的法规。


注：原文在2004年第2期《澳门研究》上发表过。网站因格式问题将此文的脚注略去。此作者为德国弗莱堡大学法学博士，现在澳门大学法学院任教，有博导资格，email:jhfan@umac.mo


参考文献
1. 中国公司法、外资企业法、《关于外商投资举办投资公司的规定》、《外商投资产业指导目录》等
2. 范剑虹拙著，“对澳门一人有限责任公司法律的立法与司法的初步思考”，《新澳门论丛》2003年，163-176页。
3. 范剑虹 主编：《国际金融法》导读（555页），浙江大学出版社2001年版。
4. 范剑虹拙著，“欧盟的比例原则及在澳门的借鉴”，载：米健/李丽如主编：《澳门论丛》 1/2001,法律出版社,第 193-194页。
5. [德]Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips（“法学原则的概念”）, in:Rechtstheorie, Beiheft 1,1979.
6. 范剑虹拙著， “德国宪法法院法及其借鉴”，载：胡建渺主编，朱新力/范剑虹/章剑生 副主编，《宪法学十讲》，法律出版社 1999年版。
7. 范剑虹拙著，“国际投资的模式与方式”一章，第33-34页，载：范剑虹 主编：《国际投资法》导读（599页），浙江大学出版社2000年版。