利用外资处置不良资产中的法律问题
利用外资处置不良资产中的法律问题
On the legal problems of the disposal of
the NPLs in use of the foreign capitals
张 长 利
Zhang Changli
（中国东方资产管理公司，北京 1OOO34）
(China Orient Asset Management Corporation, Beijing 100034)
内容提要：利用外资处置不良资产是利用外资的新领域。良好的法律环境是吸收利用外资的重要保障。利用外资处置不良资产有五种具体方式，主要存在着十个方面的法律问题。国家应尽快制订、修改和完善有关的法律法规，解决实践中面临的法律障碍。
Abstrct:It is a new area to dispose the NPLs in use of foreign capitals.We should provide a perfectly legal environment for that.There are five kinds of collaborations with foreign companies.And there are also ten main legal problems.We should solve the legal problems we are facing as quickly as possible.
关键词：外资 不良资产 处置 法律问题
Key words: Foreign capitals NPLs Disposal Legal problems
随着中国的入世，中国的对外开放进入了一个新的阶段，中国吸收和利用外资的领域和方式也将进入一个新的阶段。吸收和利用外资参与处置不良资产就是一块全新的领域。有效吸引和利用外资参与不良资产处置工作，可以学习和借鉴国外的先进经验，培养专业人才，深化金融体制改革，扩大金融业的对外开放，提高不良资产处置效率，促进不良资产处置工作，为我国的金融资产管理公司积累经验，其前景十分广阔。
我国以往吸收和利用外资的经验表明，良好的法律环境是有效吸引外资的重要保证。但四家金融资产管理公司成立以来的实践表明，法律环境的不完善正日益成为制约资产处置进度和效果的问题之一，能否为不良资产处置工作提供一个良好的法律环境事实上已成为法治进程中面临的一个考验。为了规范吸收外资参与资产处置，外经贸部、财政部、中国人民银行制订发布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》（以下称《暂行规定》），明确了国家鼓励吸收外资参与不良资产处置的政策。但《暂行规定》并没能，也因为其法律位阶较低而不可能有效地解决吸收和利用外资中存在的法律问题。吸收外资参与不良资产处置，不同于传统的吸收外商直接投资的形式，存在着特殊性。因此，为了有效地引进和利用外资参与不良资产处置，有必要很好地研究、解决在利用外资处置不良资产过程中所面临的法律问题。
从法律角度来看，金融资产管理公司拥有资产的财产权形态包括：对债务人享有的债权及相关担保权益；股权；拥有所有权或处分权的实物资产；拥有处分权的知识产权。吸收和利用外资处置不良资产，不仅可以采取传统的“引进来”的方式，将外商外资引进，根据中国法律的规定，进行合作；还可以采取“走出去”的方式，由金融资产管理公司将其拥有的资产投到境外，在当地利用外资，进行合作，这除了要遵循当地有关的法律规定外，还要遵守中国有关到国外进行投资的规定。具体利用外资进行合作的方式有：（一）、将股权、债权及相关担保权益直接向外商出售或转让；受让者成为新的股东、债权人及担保权享有者。（二）、向外商转让金融资产管理公司拥有的实物资产。（三）、在原企业基础上，金融资产管理公司与外商组建外商投资企业。（四）、金融资产管理公司以不良资产出资，与外商组建合资资产管理公司和为处置资产提供相关服务的公司，或外商设立独资的服务公司，处置不良资产。（五）、金融资产管理公司以不良资产出资，与外商组建合资投资基金和基金管理公司。
在吸收、利用外资处置不良资产的过程中，存在着以下法律问题：
一、 金融资产管理公司业务范围限制问题。《金融资产管理公司条例》赋
予金融资产管理公司的业务范围中，没有“对外投资”的业务。因此，金融资产管理公司不良资产的对外投资行为尚无法律依据。金融资产管理公司将不良资产向境外进行投资后，由于其对不良资产掌握的信息较多，对不良资产所处的环境较熟悉，可能需要再委托给资产管理公司以委托人的名义进行清收和处置工作，并收取代理费用，但对资产管理公司能否从事此项业务，并无明确规定。为了促进利用外资工作，需要对此加以明确。
二、以债权、股权作为设立公司的出资方式的问题。我国《公司法》及外商投资企业立法中关于出资方式的规定，限制了出资者以债权、股权作为出资方式。债权、股权是财产权的两种形式。世界上许多国家的公司立法中均允许以债权和股权作为出资方式。越来越多的实践，要求突破有关立法对出资方式的限制。如果我们限制这两种出资方式，则资产管理公司通过建立合资公司处置资产时，将面临重重困难。建议在修改《公司法》时，能对出资方式问题做出修改，允许出资者以债权、股权作为对公司的出资方式。
三、 建立合资投资基金的问题。我国现有法律对国内投资者以债权、股
权等财产形式，与外商建立中外合资投资基金的问题，尚无明确规定。现有的规定仅针对证券投资基金或境外产业投资基金，与资产管理公司的实际需要相去甚远，《投资基金法》也迟迟未能出台。立法的滞后限制了资产管理公司对投资基金这一金融工具的运用。建议在正在起草中的《投资基金法》能对此作出相应规定，赋予资产管理公司发起设立中外合资投资基金的资格，并允许其以债权、股权等财产形式作为出资方式，可以设立中外合资的基金管理公司，并使该法尽快出台。
四、 金融资产管理公司以其拥有的债权、股权等财产到境外投资问题。
我国现阶段对外投资尚处于起步阶段，投资方式也是以传统的实物、资金为主，国家现有的规定也是针对这种情况制订的，但投资者对以债权、股权等财产权形式对外投资的问题，没有明确规定。随着我国经济的飞速发展和对外开放的深入，我国对外投资水平也必将逐步提高，除了传统的投资形式外，新的投资方式，如债权、股权等，也必将逐步被采用。为了满足对外投资的需要，鼓励、促进和规范我国企业对外投资，充分利用国外资源，建议国家有关部门尽快考虑制订和完善相关的规定，允许投资者以债权、股权等财产形式对外投资。这样，金融资产管理公司就可以以债权和股权等财产权到境外进行投资。
五、 金融资产管理公司把债权投资于合资资产管理公司、投资基金后，
涉及到的有关债权转移问题。《合同法》第五章规定了债权转让的问题。该规定规制的是债权人与第三人协商约定债权转让的问题。而金融资产管理公司以出资方式，把债权投资于合资资产管理公司、投资基金后，债权人也发生变更，合资资产管理公司、基金管理公司成为新的债权人，原债权人也有义务通知债务人和担保人，但这种因出资而导致债权转移的行为不同于《合同法》规定的债权转让行为。有关法律对此没有规定。建议在《合同法》的司法解释里对此做出扩张解释，明确规定，因出资行为而导致债权转移的，适用《合同法》关于债权转让的规定。
最高人民法院《关于审理涉及资产管理公司收购、管理、处置国有银行不
良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题》仅适用于涉及金融资产管理公司的案件，但相关问题也会在境内合资资产管理公司、投资基金成为债权人后出现，建议最高人民法院进一步明确境内合资资产管理公司、基金管理公司也适用于该司法解释。
六、 内债转外债及对外担保问题。在金融资产管理公司的债权转移至外
国公司，外国公司成为新的债权人后，原来的金融资产管理公司与国内企业之间的内债变成了国外债权人与国内债务人之间的外债。 根据《担保法》及其司法解释的规定，主债权转移的，担保权益也同时转移。因此，担保人提供的担保，变成了对外担保。对这种外债如何管理值得研究。
我国现行外债管理制度对外债的定义是：境内机关、团体、企业（包含外商投资企业）、事业单位、金融机构向境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。外债类型主要包括：国际金融组织贷款、外国政府贷款、外国银行和金融机构贷款、买方信贷、外国企业贷款、发行外币债券、国际金融租赁、延期付款、补偿贸易中直接以现汇偿还的债务以及其他形式的外债。外债管理制度主要是针对对外借款的管理问题做出规定的。金融资产管理公司内债转外债后，现行外债管理制度中的一些规定存在许多不足。如现行外债登记制度要求债务人、担保人负责向主管部门进行登记。由于资产管理公司债务人人数众多，并且有许多债务人名存实亡，已经人去楼空，资产管理公司根本无法协调债务人、担保人主动进行外债登记工作。《境内机构对外担保管理办法》第十三条第二款规定，担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，并由担保人报外汇局审批，未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除。这种规定不但与《担保法》的规定不符，有悖法理，而且对内债转外债后国外债权人利益的维护十分不利。
实际上，这种因对境外投资或向境外外商转让债权而“由内转外”导致的外债和对外担保，并没有真正增加国家的整体外债负担规模，不影响国家外汇平衡问题，因而完全不同于现行有关管理规定中所规制的那种因国内企业借用国外贷款、在境外发行债券，并提供相应担保而产生的外债和对外担保。必须对现行外债管理制度加以修改和完善，修改不合理的规定，以适应资产管理公司内债转外债的实际需要。可以允许由转让人即金融资产管理公司统一进行外债登记，并开立外汇专户，负责外汇登记、汇出等；
七、 外商回收资产后外汇汇出问题。外商成为新的债权人后，其通过自
身处置资产或委托有关合作者处置资产并回收人民币资金，能否及时购汇并保证汇出的问题，应有明确保障。
八、 中外合资资产管理公司的性质问题。在境内设立的中外合资资产管
理公司是否为金融机构，存在不同的意见。多数意见认为它仍然是金融机构，因为它从事的也是不良资产的管理和处置工作，与现有四家资产管理公司的主要任务基本相同。但此种金融机构不属于《外资金融机构管理条例》规制的范围，合资资产管理公司的设立、管理尚无法律依据。建议对合资资产管理公司的设立与登记、业务范围、监督管理、解散与清算等问题作出明确规定。
九、 外商参与处置资产能否享受有关有关优惠政策的问题。为了促进不
良资产处置工作，国家制订了针对四家资产管理公司的有关优惠政策规定。在吸收利用外资的过程中，外商能否适用相关的优惠政策规定，以及国家能否制订针对鼓励外资参与不良资产处置的优惠政策，有待于明确。鉴于利用外资处置不良资产只是处置方式和手段的创新，而其目的，从根本上来说，仍然是最大限度地保全国有资产，因此，建议国家可以赋予外商同样享受有关优惠政策的资格。
十、金融资产管理公司设立境外金融机构问题。中国人民银行《关于境外金融机构管理办法》对境外金融机构的定义是，指境内金融机构、非金融机构及境外中资金融机构和非金融机构在境外设立或者收购的从事存款、贷款、票据贴现、结算、信托投资、金融租赁、担保、保险、证券经营等项业务的机构。从该定义可以看出，金融资产管理公司以各种方式在境外设立的处置不良资产的金融机构，不在其中。为了加强对这种新型金融机构的管理，有必要对该规定加以完善。
吸收和利用外资参与处置不良资产是一项全新的事业，需要在实践中不断大胆地探索，锐意创新。在此过程中，创造良好的法律环境，可以提高对外国企业的吸引力，打消外商的疑虑，增强投资者信心，是促进资产处置工作的根本制度保障。中国空前规模的不良资产处置对我们正在建立中的社会主义市场经济的影响十分巨大和深远。从长远来看，不良资产处置工作必将有力地推动中国法治化的进程。立法、司法机关和政府部门任重而道远。
主要参考文献：
1、 刘明康主编，《领导干部国际金融知识读本》，北京，经济科学出版社2002年第一版。
2、 周小川主编，《重建与再生—化解银行不良资产的国际经验》，北京，中国金融出版社1999年第一版。
3、 《2001不良资产处置国际论坛资料》，北京，2001年11月。
本文作者姓名及单位：张长利 中国东方资产管理公司审查办公室法律处
本文作者简介：张长利，男，1971年生，江苏省连云港市人，法学硕士，律师，主要研究领域：经济法理论、商法、金融法，在《中央财经大学学报》、《东南大学学报（哲社版）》、《法学杂志》、《学术论坛》、《广西政法管理干部学院学报》、《华北电力大学学报（社科版）》等发表学术论文十数篇，有两篇论文被中国人民大学书报资料复印中心《经济法学、劳动法学》转载，多篇论文被索引，一篇论文被收入《中国经济法学精粹（2001年卷）》。
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