对小股东的具体保护措施――从公司的组织结构中考察

对小股东提供法律上的保护方法，最全面的解决途径是从公司的组织结构中考察，即从公司决策层、经营管理层、监督层等机构的设置中去考察。

　　（一）股东大会

　　股东会是公司的权力机关和决策机关，但是随着公司实践的发展，董事会中心主义逐渐抬头，股东会的很多权力也被赋予了董事会来行使，因此，股东会和董事会都可以称为公司的决策层。

　　在这个层面上考虑小股东的法律保护，可以从以下几个方面完善：

　　1、股东大会的召集权

　　一般来说，股东会是由董事会来召集的，关于股东大会的召集权，不同国家的规定也各不相同，如德国、意大利等国家赋予少数股东召集股东会请求权，股东请求时，董事必须召集临时股东会。另一种做法是直接赋予少数股东召集权，即董事会对少数股东召集股东会不予理睬时，少数股东可以自行召集临时股东会。如我国香港特别行政区《公司条例》规定，2名或2名以上持有面值少于1/10的已发行股本的成员可召开会议，如公司并无股本，则占公司成员人数不少于5%的成员可召开会议。我国《公司法》第43条规定了代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议。但是并没有赋予小股东直接召集的权力。在实践中，仅仅赋予小股东提议召开股东会或召集请求权是不能及时有效地保护小股东的合理权利的，如果小股东提议召开股东会，但是董事会无故拖延召开或拒不召开股东会，法律并没有给予小股东更多的法律保护，因此，为了更好地保护小股东的权利，我国公司法应借鉴香港特别行政区《公司条例》的规定，赋予小股东直接召集股东大会的权力。

　　2、表决权

　　表决权是股东参与公司经营决策和管理的最基本的也是最重要的权利，而表决权是按照持股比例分配的即小股东持股比例小，表决权数就少，大股东持股比例大，表决权数自然就多。又因为资本多数决原则在公司决策和决议中的运用，因此，必然出现大股东利用持股比例大的优势压制小股东。为了平衡大小股东各自的合法权益，更好的保护小股东权益，在完善公司治理中的表决权制度方面应该合理限制大股东表决权、适当扩充小股东表决权。具体来说，可以完善以下方面：

　　（1）大股东表决权的限制

　　对大股东表决权的限制是指对持有公司一定比例以上，能有效地影响、甚至控制公司决策的股东所持有股份的表决权进行的限制。对大股东表决权进行限制的主要理由就是他们往往会滥用自己的表决权优势。

　　大陆法系与英美法系国家都对这一制度作出了规定，如1882年的《意大利商法典》第157条规定，股东在100股的持股限度内，每5股有一个表决权，超过该限度的部分每20股有一个表决权。英国1872年《公司法》第44条、比利时1873年5月关于公司的法令第61条也有类似的规定。在现代公司立法中，我国台湾地区的“公司法”第179条规定，股东持有已发行股份总数30％以上者，应以公司章程限制其表决权。韩国商法第368条第4项规定，对有特别利害关系的股东表决权行使之限制。即：对于股东大会的决议有利害关系的股东不能行使其表决权。比利时公司法规定，单个股东在股东会上表决票数，不得超过表决总票数的20%，也不得超过与会表决总票数的40％。

　　我国《公司法》第106条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。除此之外，再无其他规定。由此可见，我国实行的是绝对的一股一权原则。我国公司法应借鉴以上这些国家的相应规定，限制大股东的表决权，更好的保护小股东的利益。

　　（2）大股东表决权排除制度

　　所谓股东表决权排除制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度。大陆法系国家的公司法称这一制度为表决权回避制度。这一制度有助于事先预防大股东滥用表决权，从而间接保护了小股东的权益。




　　这一制度在大陆法系国家得到广泛适用，如〈意大利民法典〉第2373条，欧共体1983年的《关于公司法的第5号指令草案》第34条规定：“凡接触股东的责任，公司对股东行使权利，免除股东对公司所负之义务，批准股东与公司间订立的协议，该股东及其代理人均不得行使表决权。”法国、德国等国的公司立法均确立了该项制度。我国台湾地区和香港地区立法也采纳了表决权排除制度。1992年4月深圳市人民政府出台《深圳市上市公司监管暂行办法》第46条规定：凡需经股东大会通过的关联人士交易或与该项交易的利益存在关系的人士，必须放弃在该次股东大会的股票权。这一规定确立了股东表决权排除制度。中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权排除制度。〈意见〉第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总额。” 中国证监会的《上市公司章程指引》和深沪交易所的《股票上市规则》，都只规定了关联股东对与其自身有利害关系的关联交易决议的表决权排队制度。但是表决权排除的范围仅仅限于“关联交易”，使这一规定的价值大打折扣。现实中很多处置公司资产与少数股东资产的方式并没有通过关联交易方式，但确实损害了公司和少数股东的利益。我国有的学者建议立法者应禁止股东及其代理人就股东大会审议的下列利害冲突事项行使表决权：该股东责任的解除；公司可以对该股东行使的权利；免除该股东对公司所负的义务；批准公司与该股东或其关系人之间订立的协议。[1]因此，我国公司法中应尽快引入这一制度。

　　（3）股东投票协议

　　股东投票协议，又称股东表决协议，从广义的范围来讲，股东表决协议包括大股东与小股东订立的协议，目的是约束大股东的表决权，或者公司某一股东与其他股东订立协议，要求其他股东在公司表决时遵守契约所规定的方法，或者少数股东通过签订“投票协议”将分散的投票权集中起来，用于选举董事候选人，或用于股东会上对某项决议的表决。美国标准公司法第7章第3分章对股东投票协议有详细的规定。在现代英美法中，股东表决权协议有效，对股东有约束力，美国《标准公司法》第7.31条规定：两个或两个以上的股东可以通过协议规定表决方式，此种表决协议不受信托表决的约束，并且此种表决协议时可以被强制执行的。我国学者称为“表决权拘束合同的效力”，并对协议的效力做了如下说明：原则上允许股东间约定表决权行使方式。但含有下列内容之一的表决权拘束合同无效：股东永远按照公司或其机关的指示行使表决权；股东永远批准公司或其机关提出的议案；股东永远以特别方式行使表决权，或以取得特别利益为对价而放弃表决权行使。[2]

　　（4）表决权代理与表决权信托

　　股东可以委托他人代为出席并且行使表决权。各国都有相应的规定，台湾公司法第177条有所规定，股份公司股东表决权代理制度为各国公司立法所肯定。由于有限公司使封闭式公司，因此，各国采取的态度也不尽一致，有的国家允许，如德国；有的国家未作规定如中国、日本。有限公司的经营状况不宜公开，因此，不宜委托代理人参加股东会，但应当允许委托其他股东代为行使表决权。[3]代理表决制主要出现在大陆法系国家中。但是代理表决有问题，持有少量股票的股东常常会放弃投票权，不愿意主动委托他人代为投票，某些期望控制公司的股东常常会趁机收购这些股东的委托书，从而达到控制公司的目的，因此，为了防止表决权制度的弊端，在有些国家和地区，立法禁止招揽代理权，如我国台湾。但在实践中，由于我国上市公司股权过于集中的现状，导致即使全体中小股东将表决权集中于一人，亦可能无法对抗大股东。




　　在英美法系国家，表决权可以信托。表决权信托是指股东在一定期间，以不可撤回的方法，将其表决权让与受托人，由受托人持有并集中行使表决权，股东则由受托人处取得载有信托条款与期间的“信托证书”，以证明股东对该股份享有受益权。[4]信托表决权的目的是为了使受托人获得他人股份的表决权，从而获得对公司的控制。信托表决的主要特征是：表决权与受益所有权分离，受托人享有股票的法定所有权，股东享有受益权。

　　（5）完善股东会决议制度与超大股东规则

　　通过公司法规定不同议案通过所需的最低出席人数和最低表决数，增加大股东滥用表决权的难度，而间接达到限制效果。我国台湾地区公司法对股东大会的法定人数出席数额及决议种类进行更为精细的划分，A 普通决议，由代表已经发行股份总数过半数的股东出席，出席股东表决权过半数同意即作成决定。B 轻度特别决议，即由代表已发行股份总数2/3以上股东出席，出席股东表决权过半数同意作为决议。C 重度特别决议，由代表已发行股份总数3/4以上股东出席，出席股东表决权过半数同意作成决议。

　　前面谈到的大股东规则是指持有公司股份总数51％的股东能控制公司的所有决议，因为公司的决议仅需获得公司有表决权股的1/2以上的股东同意即可，但是正是这样的规定才导致占公司表决权51％的股东足以控制的事务，因此，这对小股东的保护是极其不利的。如果公司法或公司章程中规定公司某些决议的作出必须获得2/3以上或3/4以上股东的同意才可，那么小股东参与决议的权力就会增大，小股东会因为某项决议不利于自己而不予表决，可以确保小股东不将自己不喜欢的人选入董事会，也可以确保公司的政策不会构成对自己的压制或不公平损害，并且最终确保大股东与小股东之间能够相互合作。美国标准公司法第7.27条规定，公司章程可以规定比本法所规定更高或更多的法定股票数或表决要求。我国公司法第39、40条规定了超大股东规则。超大股东规则实质上赋予了小股东对股东大会决议的否决权，当某项决议的通过需要代表80％表决权的股东同意才可通过时，小股东可以使用21％的表决权对该项决议表示否决。

　　3、提案权

　　虽然股东在股东会上享有对公司重大事务的表决权，但股东会由董事会召集，股东会召集的事由通常由董事会决定，股东只能通过董事会所控制的股东会，对董事会提案内容表示赞成和反对，股东的地位十分被动。为了保障少数股东的权利，很多国家规定了股东提案权。如法国商事公司法第160条规定，代表5％以上资本的一名或若干名股东，或上市公司由登记入册至少两年及持有至少5％表决权的股东组成的股东协会有权要求将决议草案列入会议日程。德国股份公司法第126条第127条也有类似的规定，韩国1998年修改商法时也有所规定。因此，我国公司法也应确认股东提案权，允许符合法定持股条件的股东以书面形式向公司送达提案。

　　（二）董事会层面

　　并不是公司所有的决议都需要在股东大会上表决，而且随着股东大会中心主义向董事会中心主义的转变，由股东决议的事项越来越少，相反股东大会把更多的权力赋予董事会，因此，为了保护小股东的利益，董事会大会这一点对封闭式的有限责任公司来说尤为重要，正如前面所述，有限责任的股东希望参与公司的经营决策和日常管理，这是股东的合理期待，而公众公司，股东并不希望参与公司的管理，甚至用脚投票，股东对公司的期待不同与有限责任公司。

　　如何保障小股东参与到有限责任公司的管理中呢？

　　1、保证小股东进入董事会――累积投票权

　　累积投票权是指在股东大会上选举董事、监事时，股东所持有的每一股份都拥有与当选的董事、监事总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举1人，亦可以分散选举数人的选举制度。累积投票制是与直接投票制相对应的投票制度。在直接投票制度下，具有简单多数的股东便能保证董事会人员组成的绝对控制。因此在商业公司中直接投票制保障了大股东选举出所有董事会成员。然而，在累积投票制下可以保证小股东赢得董事会一个或多个席位，因为小股东可以将他们所有的投票权集中在一个或几个候选人上，这样为小股东的代表进入董事会提供了可能性。这种制度的优点在于它修正了“一股一投票权”所带来的弊端，它增强了小股东选举代表自己利益的董事进入董事会的可能性，从而使得公司在作出重大决策时能够更大可能地倾听小股东的意愿，使得小股东的权益得到更大可能的保护。我国台湾地区“公司法第198条也规定了董事选任的累积投票制。我国《上市公司治理准则》第三十一条规定了累积投票权制度：在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。我国应当借鉴台湾地区公司法第198条、第227条的规定，把累积投票制同时适用于董事和监事的选任上，避免大股东对董事和监事人选的垄断，同时割断董事和监事之间的利害关系，以利于监事会在股东大会闭会期间对董事会实施全程监督，防止其滥用权力。




　　2、完善董事会议事规则

　　董事会会议以董事人数为计算出席及表决的标准，与股东会的表决不同，通常董事会普通决议由过半数董事出席会议并以出席董事过半数同意即有效。我国公司法第117条规定：“董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”为保证决议公正，可以在公司法或公司章程中规定“超大董事规则”类似于“超大股东规则”，即董事会上某项决议的作出必须经三分之二以上或更好的比例的董事同意才可通过；或者规定，与决议事项有特别利害关系的董事、不得参加决议的表决，也不计入出席会议的董事人数，类似于大股东排除制度。另外，董事之间可以订立“董事控制协议”（类似于股东投票协议）是指有限责任公司的董事可以与其他董事订立协议，规定自己如何在董事会会议上行使自己的表决权。

　　3、建立董事会批准制度

　　股东大会批准制度是指一些重大的关联交易合同必须经股东大会的有效批准才能生效。公司可以在公司章程中规定哪些决议需要经过董事会的批准才可生效。即使小股东在董事会中有代表自己利益的董事，但是该董事不一定会成为公司的经营管理人员，他只是在召开董事会时才会知晓公司的某些决议，因此，为了更好的保证小股东可以参与或在某种程度上控制公司事务，有必要在公司章程中规定一定标的额的合同或协议或其他决议必须经过董事会的批准，这样，小股东的代表有权直接对该决议表示意见。减少大股东的代表滥用决策权的机会。

　　4、董事业务执行权

　　董事会是公司的业务执行机关，但并不是公司所有事务都由董事会来决定，当公司的事务不由董事会来决定时，应由董事享有业务执行权，只有这样才能保证代表小股东利益的董事直接参与公司的日常管理。

　　（三）监督权

　　各国公司法都或多或少的规定了股东或公司机关对公司事务的检查和监督权。在大股东占优势地位的公司中，股东对公司事务的监督权对小股东有更大的意义。本文在此不一一罗列各国的规定，只是提及几种特别赋予小股东监督权的制度。

　　1、质询权

　　很多国家公司法规定，每个股东在股东大会上有权就会议议程中的任何事项提出质询，董事会或董事、监事义务回答这些质询。如果无正当理由予以拒绝，股东可以申请法院裁定。可以拒绝回答的理由通常由法律规定。如德国股份公司法第131条关于股东询问权的限制规定，列举了6项正当理由。日本《商法》第237条之三的第（一）项规定，股东请求说明的事项与本次股东大会召开的目的无关，或者予以说明，会损害股东的共同利益，或者经过调查才能说明（但在股东大会召开相当日期之前已经书面通知要求说明的事项除外），以及有其他正当理由时，董事、监察人可以拒绝说明。因此，我国公司法也应明确股东质询权。任何股东均有权就公司经营管理事项质询董监。除质询与会议议题和议案无关、质询涉及公司商业秘密不能在股东大会上公开外，董监应现场予以答复或说明；董监需另作调查，延期答复的除外。

　　2、特别调查权

　　有些国家规定少数股东有权要求对公司事务进行特别调查。如法国商事公司法第226条规定：“代表1/10以上公司资本的一名或若干名股东，可单独或以任何形式组成集体，请求法庭指定一名或若干名专家，负责对一项或若干项经营活动提出一个报告。”

　　3、审计员制度

　　有些国家设立审计员制度，专门负责对股份公司财务监督。审计员由普通股东大会选举，但这些国家规定，代表1/10公司资本的股东有权向法庭提出请求，要求股东大会任命的一名或几名审计员因正当理由而回避，法院有权任命一名新的审计员，如法国、德国。




　　注释：

　　[1] 刘俊海：《公司法修改中的重大问题》中国民商法律网站，2003年5月31日。

　　[2] 同11.

　　[3] 陆介雄：《公司法原理与实务》，工商出版社1999年版，第224页。

　　[4] 周小明：《信托法律制度比较研究》，法律出版社1996年版，第56－57页。