论对母子公司关系的法律调控

我国《公司法》第十三条规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。公司法的这一规定为我国公司结构中母子公司关系的存在及子公司法律地位的确立提供了基本依据。但公司法并未对母子公司关系的法律规制作出任何进一步积极有效的规定，使得母子公司关系的法律调控在立法上形成了真空。母子公司关系是公司法的重要内容，母子公司对社会经济生活有极大的影响力，因此，现阶段我国企业法学界有必要对这一问题进行深入的研究。

　　一、母公司与子公司的概念及其关系的法律特征??

　　母公司与子公司的概念在各国公司立法中有不尽一致的表述，如日本商法公司编第二百十一条之二在限制子公司取得母公司股份时表述：（1）持有相当于其他股份有限公司发行完毕股份总数一半以上的股份或相当于其他有限公司资本半数以上的出资股数的公司为母公司，该股份有限公司或有限公司则为子公司；（2）母公司及子公司均有或子公司单独拥有相当于其他股份有限公司发行完毕股份半数以上时，于本法的适用，亦将该股份有限公司视为母公司的子公司。母公司及子公司拥有相当于其他有限公司资本半数以上的出资股数时也同。德国公司法中没有提到母公司和子公司的概念，但其总则中明确了关联企业的概念和范围，并以“拥有多数资产的企业”、“占有其多数股份的企业”、“从属企业”和“支配企业”等术语来确定子公司与母公司的关系。德国法中所讲的关联企业除前述四种外，还包括康采恩企业、相互参股企业及一项企业合同（专指企业之间具有支配权属内容的协议）的签约各方。《联邦德国股份公司法》第十六条规定：“如果一个在法律上独立的企业的大部分股份属于另外一个企业，或者另外一个企业有多数表决权（占有多数股份），那么这个企业就是一个拥有多数资产的企业，另外的企业则是占有其多数股份的企业。”该法第十七条规定：“从属企业是在法律上独立的企业，另外一个企业（支配企业）可以直接或间接地对该企业施加决定性影响。由一个拥有多数资产的企业可以推测为它从属于一个占有其多数股份的企业。”法国公司法规定，如果一个公司持有另一公司半数以上的股份资本时（前者应为母公司），后者则为前者的子公司。如果一个公司拥有另一个公司10％至50％的资本时，那么前者享有对后者的参与权。??

　　我国公司法对母公司和子公司没有明确规定其法律涵义，尤其是没有界定母公司对子公司所持股份的比例，也未对相互持股问题做出限制性规定。因此，我们给母公司和子公司所下定义只能是从一般学理意义上理解，并且考虑到股份的过度分散致使母公司足以形成对子公司控制的股份占子公司已发行全部股份比例的大大降低，故从数量上确定控股比例已无实际法律意义。由此，我们认为，母公司是指拥有其他公司的一定数量的股份，或通过企业合同能够使其他公司成为自己的附属公司，对其进行实际控制的公司。所谓子公司是指其一定数量的股份被其他公司所拥有或通过企业合同受其他公司控制的公司。

　　母子公司的关系具有以下法律特征：??

　　（一）母公司与子公司各自具有独立的法人资格??

　　母公司在公司形式上不论是股份有限公司，还是有限责任公司，即或其他形式的公司，它本身在法律上具有独立的人格，是企业法人，独立对外承担民事和商事责任；子公司虽其资本股份被母公司控有一定比例，或它与母公司订有支配合同，但这并不影响它在法律上的独立性，它也具有独立的法人资格，即使其全部资本来自于一个母公司的投资，成为该母公司的全资子公司，其法人地位依然成立。事实上，母公司选择组建和发展子公司的方式除了实现扩展其业务的目标外，还在于看重子公司在法律上具有独立人格，能独立承担民商事责任这一特质的，如此便可以降低母公司进行商业投资的风险。??




　　（二）母公司持有子公司的一定股份或与子公司订有企业合同??

　　母公司与子公司在法律上的连接因素有两种情况：一是母公司持有一定比例的子公司的股本，以便在商业活动中能支配子公司的经营。母公司通过购买子公司发行的股份，或与其他投资主体合资组建子公司，或单独投资设立全资子公司等方式达到这种目标；二是不存在投资关系的两个以上的公司，因在商业活动中存在着强烈的依赖关系，因而可以签订一份企业合同（也称为支配合同）。企业合同是指一个公司将公司的领导权置于另一企业之下（谓支配合同）或负有将其全部盈利或大部分盈利支付给另一企业的义务的合同（谓盈利支付合同）。公司承诺为另一企业的利益而经营本企业的合同，也被视为是全部盈利支付合同〔1〕。在企业合同中，处于支配地位的公司即为母公司，处于受支配地位的公司即为子公司。??

　　对于以投资方式形成母子公司关系的，各国公司法上所定的控股比例有不同。日本公司法规定母公司持有子公司的股份为半数以上，德国则无具体比例的规定，但要求“大部分股份”或“多数表决权（占有多数股份）”，欧共体委员会在一个案件（Arjomari-Prioux V. Wigging Teape）的处理报告中提出，如果一个子公司的其他股份非常分散，那么获得一个公司39％的股份则构成母子公司控制关系〔2〕。在我国，目前上市公司中的大多数公司发行的股份，其中占有较大比例的部分是国家股和法人股，而这两种股份暂被禁止在证券市场上流通，真正流通的股份只占公司资本中的20％－30％左右。因此在母公司形成对子公司控制的股份比例上难有可比性。少数公司股份全部流通的公司，在实践中，如母公司购进其10％时，即可以接近控股或达到控股，形成母子公司关系。??

　　（三）母公司对子公司有控制权??

　　公司企业的管理权是依照股东在公司中的投资比例分配的。由于母公司在子公司资本构成中占有相对集中的多数股份，而其他股份则被较多的股东分散持有，难以形成集合的优势。因此，母公司能够实际控制子公司。母公司通常是通过在股东大会上选举自己委派的人员进入董事会来实现对子公司的控制的，以使子公司的业务活动符合母公司总体规划和要求。当然，母公司与子公司订有企业支配协议，也可以实现对子公司的控制，虽然母公司对子公司实际未作资金投入。??

　　二、母子公司关系的商业功能分析??

　　母子公司间在经济上的互补性和优势主要有以下方面：??

　　第一，可以扩大母公司的资产规模和经营规模。一个公司在其资本积累达到一定规模时，如果仅在其自身基础上发展，就会有许多困难，诸如资金利用效益会降低，没有可供就近开发的资源，能源供应限制等。在这种情况下，对外扩张的一个重要途径是设立子公司，扩大母公司的经营规模，或者购买其他公司的股份使其变成自己的子公司，以相对较少的投入支配更多的资本。如此，不仅使母公司的资产在实物形态上扩张，而且带来了资本的证券形式的扩张，而这后一种扩张是几倍乃至几十倍的扩张。此外，也使母公司间接经营的范围和规模得以扩展。??

　　第二，改善企业外部经营环境，通过增强企业经济实力提高竞争能力。市场经济条件下，商业竞争异常激烈，若非不断壮大自己，一个企业难以在竞争中持久发展甚或难以生存。而母公司以其已有的资本实力并购其他企业，尤其是在经营业务上有竞争关系的企业，使其成为自己的子公司，就可以在一定程度上缓解甚至控制竞争的激烈程度，改善外部经营环境，提高自己的经济实力，以与其他未被并购的企业和国外企业展开新的竞争，从而发展自己。如日本细川株式会社是一家生产粉碎机和混合机的生产企业，1982年它首先收购了世界有名的混合机械企业-荷兰的那乌达公司，使其成为自己的子公司。1983年，又经过艰苦努力收购了曾威胁那乌达公司生存的竞争对手-荷兰费利格公司。细川公司收购该两家公司为子公司后，调整了经营方针，迅速使圆锥型混合机、真空干燥机在欧洲占领90％的市场，取得了空前成功〔3〕。事实上，自然的竞争不仅会产生优生劣汰，而且会使资源配置优化，使优势企业的经济地位更加巩固。因此说，通过并购确立母公司与子公司的地位与关系，这本身就是市场经济竟争的必然结果。??




　　第三，提高母公司的商业知名度，取得企业经营的延伸利益，巩固其经济地位。通常情况下，一个公司拥有较多的子公司，在市场上的商誉就高，客户和消费者也容易认知并接受其产品和服务，企业的名称、商标、专利技术和专有技术以至于企业形象均可以为企业带来延伸利益，企业的融资能力、新产品开发能力均会得到提高。此外，在证券市场上，母公司在合法范围内购进子公司发行的股票，一般也会促使母公司或子公司股票价格的上扬，从而使母公司从中获利，并获得在证券市场上融资的机会。如美国可口可乐公司宣称其产品配方价值30亿美元，这与该公司在全球范围内组建庞大的子公司系统以生产销售其产品有关。目前我国少数大型企业也正在依公司法的规定及其他国家相关法律规定在世界范围内发展母子公司关系，或组成企业集团，以提高自己的经济实力和国际知名度，参与国际竞争。

　　第四，可以分散经营风险，限制责任范围。股东对公司以投资额为限承担责任，这是人类商业文明史上的一大创举。按照我国公司法及其他各国公司法的一般规定，子公司是具有法人资格的独立承担民事责任的商业组织，母公司不论其是持有子公司的一定比例的股份，或是全资设立子公司，或与子公司签订企业支配合同，母公司均不直接对子公司的经营后果负责，只要其对子公司的投资已然到位，且不存在对子公司人格的滥用（有的学者称之为过度操纵）。一个公司拥有较多的资产，经营项目又很多，地域分布广，管理上势必鞭长莫及。任何一个项目或一个地方的经营出现问题，产生大量债务，就会牵累整个公司的经营，风险管制就会很困难。在英语世界中有个说法：“Do not put all the eggs in one basket”，即是讲不要把所有的鸡蛋放进一个篮子里。同时，在不同的国家和地区，通过设立子公司，往往可以起到避免汇率所致的风险的作用〔4〕，这已为企业发展的无数事实所证明。一般来讲，当一个公司异地经营的项目是专事销售其产品并提供售后服务或不作经营只是考察当地经济，扩大联系的，风险本身较小或控制得当，为取得客户信任可以设立分公司（分支机构）或代表处、办事处；如经营项目不同，且存有较大风险的，则可以设立子公司。这样，子公司在经营中的正常负债，不由母公司承担，即使子公司破产，母公司所受损失仅仅限制在对子公司已经完成的投资部分。这种情况在母公司跨国经营或在风险较大的行业中投资时更为常见。??

　　第五，可以降低母公司产品销往他国时的关税成本以及避开非关税其他贸易壁垒的限制。国际投资是跨国公司采用的利用其他国家原料和自然资源，打入和占领当地市场的重要途径。由于各国尤其是发展中国家对本国经济发展予以更多的考虑，而对外国公司的产品进入本国实施较多的限制，或是制定较高的进口关税，或是安排进口产品配额，或是颁发进口许可证等，都使得外国公司产品进入本国时代价昂贵丧失价格优势。但如果该外国公司在东道国境内设立子公司，就可直接利用该国资源及相对廉价劳动力。因为能促进本国经济的发展，带来高新技术，引入先进设备及管理机制，则往往受到资本输入国的欢迎，甚至规定税收及其他政策上的优惠来吸引跨国公司在本国设立子公司。对于跨国公司来讲，在资本输入国设立子公司生产产品，又在子公司所在国利用收购的子公司的销售渠道销售产品，就会减少产品进口的许多麻烦并降低成本，且所赚利润又能汇到母公司，这当然是利大于弊的良好选择，尤其是从要占领资本输入国市场的战略考虑方面，惟此才可致胜。本世纪八十年代中期，日本精钢公司面对国内市场需求下降，及时调整产业政策，制定了适应品种多、产量少的市场要求的少批量订货、短期内交货的生产体制，进军美国设立并购发展子公司，提出了著名的Manufacture Where You Sell定理，即在哪儿卖就在哪儿生产。该公司在1986年收购了美国Servise Spring公司后，业绩辉煌〔5〕。据统计，到1992年，全球对外直接投资达2000亿美元，其中很大部分是由跨国公司进行的。1993年，跨国公司投入发展中国家的资金达到800亿美元，创下了新纪录。目前全世界跨国公司的母公司已超过3.7万家，它们在国外设立了逾20万个子公司〔6〕。??




　　第六，可以促进子公司的经济发展水平。一般来讲，母公司财力雄厚，技术先进，管理规范科学，这对一些已有公司谋求变为其子公司是有吸引力的。如此，其可获得母公司的资本、技术支持，提高管理水平，在生产环节上与母公司及其他子公司形成链条，大大降低交易成本，降低竞争风险，提高盈利水平。子公司受母公司控制，从子公司的地位考虑也是极有商业价值的。?オ?

　　三、母子公司关系的法律规制??

　　母子公司关系事实上是较大的股东与所投资公司（订有企业支配合同的则为控制公司与受控制公司）之间的关系， 各国一般未有单独立法对其实施调整，主要仍是在公司法及证券法中加以规范。由于母公司能够控制子公司，因而母公司行为的合理与否就牵涉到子公司及子公司其他股东和债权人的利益。法律上既承认母公司的基本控制权，但也对权利的滥用予以限制，从而使基于这一关系而产生的各方权益及社会利益得到公平的协调。??

　　（一）法律许可的母子公司关系产生的方式??

　　母子公司关系产生的方式有多种多样，而这种关系产生的主动权往往在于母公司一方。依母公司所作的决策选择和行为方式为据来看，产生母子公司关系大体上有以下几种：

　　1.收购 母公司通过协议方式收购已有的企业或大量买进另一公司的股票或股份。收购行为不同于企业合并（与此相关的是企业合并中的吸收合并）。发生企业吸收合并的场合，被吸收企业如是具有法人资格的企业，则要丧失其法人资格，其财产自然被融入合并企业之中，其债权债务也由合并方企业享受和承担。在收购发生时则情况有别，由于收购在法律上和学理上已然界定在公司与公司之间，公司是具有法人资格的经济组织，被收购的公司或有法人资格的其他全民企业、集体企业均不丧失其法人资格，公司的收购只是股权发生转移，而非实物财产购买。因此，母公司通过收购其他公司，使它们变为自己的子公司，便是最为省力的发展子公司的方式。此外，母公司收购子公司，该子公司的子公司则自然为母公司的“孙公司”，正所谓“子公司的子公司也是自己的子公司”〔7〕。收购一般分为通过协议收购和通过证券市场的收购两大类。收购的法律问题相对较复杂，限于篇幅，本文在此不能展开讨论。

　　2.设立 一个公司其经营业务有必要扩展时，可根据各种因素（包括地域分布、投资环境、资产结构、风险、税收、管理机制等）直接投资设立子公司。设立子公司，既可以将本公司的某些部分分立出去使其成为独立的公司，也可以单独在本地或异地另行融资设立子公司；既可以设立全资子公司，也可以同其他商人联合资本设立合资企业，并在合资企业公司中占有使其成为子公司的资本比例；既可以设立生产经营性的子公司，也可以设立纯粹的控股公司或资产管理经营公司，去控制其他子公司的业务活动，并使受控股公司支配的公司成为自己的子公司。??

　　3.订约 母公司与其他公司签订企业合同使其他公司在商业上接受母公司的支配和指导，成为子公司。??

　　（二）母公司对外（含对子公司）投资金额的限制??

　　我国公司法第十二条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。在投资后，接受被投资公司以利润转赠的资本，其增加额不包括在内”。上述规定的原则当然适用于母公司设立子公司的场合。从公司法的这一规定所体现的立法精神来看，应当把握的有以下方面：1.公司有权根据自己的决策向其他公司投资；2.公司只能向其他公司投资，而不能向其他合伙性企业投资或举办合伙企业，因为只能以投资额为限承担责任，不能进行无限责任或连带责任类的投资，以免因他人的失误给公司股本带来灾难性损失。3.公司对外累计投资额不得超过其净资产的百分之五十，并且投资后的利润回报转增的资本，增为资本的部分不包括在公司净资产内。这种规定主要是防止母公司不顾自身经济实力，无限制地向其他公司参股投资，或发展过多的子公司，导致母公司自身资本的虚化和商业偿债能力的减弱，且因战线过长，管理松弛，最终使母公司陷入困境。我国许多企业在八十年代中后期和九十年代初期两次发生的资本扩张潮，至今仍在使许多投资者备尝苦果。由此可见，在市场经济发展的初期，一些商业规则尚未建立或虽已建立，但未能成为商人们乐于接受的信条，盲目扩大投资领域和区域，必然会有人为的灾难性风险，这不得不引起公司的决策者们的注意。而许多外国大公司在对外投资时论证十分认真，决策极为慎重，如美国惠普公司从1979年开始即与我国的企业商谈建立合资企业，谈判历时六年半，直到1985年6月才建立了合资企业，但此后合资的中美双方合作愉快，经营相当成功，其是中美高科技领域第一家合资企业，连续7年蝉联全国十佳合资经营企业。我国公司法所规定的公司对外投资（包括子公司部分）不得超过公司净资产的百分之五十，这是一条安全警戒线，它可以预防公司的决策者盲目投资将公司置于危险境地的发生，对公司的股东及债权人形成保障。至于“接受被投资公司的利润转增的资本其增加额不包括在内”一语，虽然在语言表述上有不确切之处，但按立法之精神理解是指：子公司或接受投资的公司年度盈余分配应回报给母公司或投资的公司（投资的公司是指虽有投资但未能达到控股比例的公司）的利润，经母公司或投资的公司研究同意转增为该子公司或接受投资公司的资本，在核定母公司净资产时这种转增的资本不应计算在内。因为就净资产与对外投资的两者关系来看，转增资本更应属于对外投资，是扩大的投资，而不应属于公司净资产。国外公司法中类似于我国公司法第十二条规定的内容较为少见，只是意大利民法典第五编第五章中规定：公司对其他公司的参股如将引起本公司所营事业的根本变化，股份有限公司不能在其他公司参股投资。股份有限公司对其他公司的参股总额不得超过它自己的股份资本。禁止通过直接或间接地相互认股来增加资本〔8〕。




　　（三）母公司与子公司相互持股的限制??

　　从世界上商事法律较发达的国家和地区来看，多数国家的公司立法原则上对子公司持有母公司的股份是有限制性规定的。当然，这种限制的力度在不同国家有不同的规定，体现了不同国家立法者的不同的公司管制政策。一些国家限制较严，不仅限制子公司持有母公司的股份，对未履行告知义务前已经持有的股份要求在合理期限内转让或由母公司购回后消除，同时禁止在处理以前行使股东权，如瑞典、日本、法国等。法国公司法规定：如果一个股份公司持有另一股份公司10％以上的股份，后者就不能取得前者的股份。已经取得的，则要在一定期限内转让或降至不超过0％，并不得行使表决权（此10％的标准线即是防止子公司成为母公司的控股公司的基准要求，因为在股份相当分散的条件下，持有一个公司10％的股份就可能控制该公司。-作者）。当一个公司的股份或表决权被一个或几个该公司直接或间接拥有控股权的公司占有时，属于这些股份的表决权或这些表决权不得在该公司的股东大会上行使，在计算法定人数时，上述表决权不予考虑。瑞典公司法规定：子公司不得取得母公司的股份，唯一的例外情况是子公司接管了别的企业，而该企业刚好是母公司的股份持有者。对于由这种情况造成的子公司对母公司股份的合法持有则应通过母公司赎回以减少资本的方式注销或由子公司将其转让出去。不管哪种方式应当在二年之内处理完毕。在该两年期限内，子公司在持有母公司股份时不享有它所代表的权利和股东大会的表决权。日本商法第二编第二百十一条之二规定：母公司持有子公司半数以上的股份时，子公司不能取得母公司的股份，除非有以下情况：（1）合并或受让其他公司的全部营业；（2）行使公司的权利，为达到其目的而必要时。这种要求同样适用于子公司的子公司。原已持有的应在相当时间内处分掉。由于日本公司法规定只有母公司持有子公司一半以上股份或资本时才限制子公司持有母公司股份，而在多数情况下，持有一个公司资本的20－40％则完全可以控制该公司。因而实际上日本大公司相互之间持股现象十分普遍，形成了日本经济中环型企业集团的特殊景观??〔9〕??。德国公司法不限制企业相互持股，只是要求持股达25％时应即通知对方。德国公司法将母公司称为支配企业，子公司称为从属企业，当相互都能支配时则看成是互为支配和互为从属企业。我国公司法对子公司持有母公司股份未作限制性规定，这并非是立法上的疏忽，主要原因还是我国的商事法律管制经验不足，国家管制难以一次性一步到位，我们需要通过实践逐步完善之。??

　　法律上限制母子公司相互持股，一是防止产生永久性封闭管理体制，因为子公司取得母公司的股份，实际上间接控制了自己的股份；二是防止公司资本空虚，并被无限制地重复计算和相互增加，危害债权人利益；三是防止公司董事为某种个人利益而滥用表决权，从而堵塞不公平股份交易的现象发生。??

　　（四）母公司持有子公司股份时的告知义务??

　　现代各国公司法一般规定，母公司取得一股份公司发行在外的一定比例的股份时，必须向该股份公司及时告知，并要在指定报纸上公告。如德国公司法规定，当一个德国公司取得了另一个德国股份有限公司25％以上的股份时，必须通知该公司。被取得股份的公司则须负责在官方公报和公司指定的报纸上公告其收到的通知。在公司相互持股的情况下，首先通知的公司取得另一公司的表决权，但另一公司在该公司的表决权则不论持股多少，要限制在25％以内。法国公司法则将通知义务发生的条件规定为持股10％。意大利则规定为持股2％，但上市股份公司取得不上市公司股份的10％以上时才须通知，对未通知的持股，禁止行使表决权。有的国家未作规定，如比利时；有的国家和地区的公司法规定个人或公司取得公司股时无须通知，如泽西岛公司法。我国公司法虽未规定，但在《股票发行与交易管理暂行条例》中规定：任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达5％时，应当在3日内向该公司、证监会、交易所书面报告并公告，同时以后其持股变化每达到该种股票发行在外总数的2％时，仍依规定通知并公告。??




　　在大陆法系国家中，有限公司与股份有限公司有区别，欲持有一有限公司的股份而成为股东的，或其持股数额变化的，通常依章程规定要经股东会或董事会讨论，故多数国家包括我国未对此设定通知义务。??

　　（五）母公司与子公司间的权利义务关系??

　　1.母公司对子公司实施管理。由于母公司在子公司的股份资本中占有足以控制子公司的比例或母子公司之间签有企业支配合同，因此母公司事实上有权对子公司的商务、人事、财务进行管理。这也是母公司发展子公司的目标之一。一般来讲，子公司不能对抗母公司的正常管理活动。母公司往往通过多数表决权将自己信任的人员选入子公司的董事会，以通过董事会多数执行母公司的指令。母公司也可以直接向子公司下达生产经营的必要指令。德国公司法第三百零八条规定，支配企业有权向从属公司董事会下达有关公司领导方面的指示，从属企业董事会有义务进行支配企业的指示。更有甚者，美国《标准公司法》第十一章第11.04节规定，一家母公司拥有一家子公司的至少是90％的各类已售出的股票就可以独立决定把子公司合并进来而不必由母公司或子公司的股东会批准。这种对子公司的强制合并和股票收购，已大大地扩展了母公司的权限，体现了立法者对发展大型母公司的优惠和关照〔10〕

　　2.母子公司间的会计核算。母公司与子公司各有法人资格，各是独立的纳税主体，因此在财务核算上是独立的。但对于母公司的股东来说，以母公司为核心组成的子公司群体的财务状况直接牵涉到他们的利益，因而法律上也要求母公司的年度财务报告中应包括子公司的部分。这即是说，母公司除了要制作自己的财务报告外，还要制作公司集团的财务报告。德国公司法与法国公司法对此均有较为详尽的规定。其主要内容有以下方面：（1）商业公司应每年制作和公布集团帐目以及关于集团经营的报告；（2）集团帐目至少包括集团的资产负债表和盈亏帐目及必要的附件；（3）集团帐目及附件应按政府颁布的法令所确定的方式制作并公布；（4）集团财务报告要经母公司董事会通过后经母公司的审计员、会计监察人审核，提交股东大会讨论通过；（5）集团财务报告的作用是有助于股东、公司和政府对集团经营状况的了解，而不具有单独公司财务报告的法律意义。我国公司法对集团公司财务报告未作规定，但在《股票发行与交易管理暂行条例》第六章中规定，公司的年度报告中要求列明“公司及关联人一览表和简况”，以及由注册会计师审计的上市公司为控股公司的连续两年的比较合并财务报告及附表、注释。从实践中来看，1993年后的上市公司年度报告中均明确列有“子公司与关联企业”或“下属单位与关联公司”〔11〕。这种情况不是严格意义上的集团公司财务报告，只是母公司年度报告的必要补充，而年度报告本身也不是财务报告，只是典型的信息综合披露文件。由此可见，除了会计法律制度方面的一般要求外，我国公司法对集团公司帐目的规定几近空白点，而对于非上市公司和有限责任公司的集团财务报告则毫无规定。

　　3.关于子公司利益的特别保护。子公司对母公司而言，是具有从属性的。子公司通常要执行母公司的指示，以使其业务活动符合母公司的要求和集团公司的利益。当母公司的一项指令有损害集团公司和子公司利益之虞时，通常要由子公司的监事部门讨论或是执行，或是向母公司提出意见停止执行。但母公司董事会再次决定执行的，子公司必须执行。由此，很可能会使子公司的利益以及会使子公司债权人、股东利益受损害。法律上一般要求母公司董事长（法定代表人）应以极认真、细心、正直的态度对子公司下指令，这是强制义务。如果违反这一义务，母公司应作为总债务人对子公司受到的损失负赔偿责任。??

　　当一项要求母公司承担赔偿责任的诉讼提起后，应由母公司的董事长及董事自己证明其已尽了细心、认真的义务。举证责任由被告方承担。子公司、子公司的债权人、股东均可提起诉讼，子公司进入破产程序时，由破产管理人代股东和债权人提出。侵权行为构成时，母公司的负有责任的董事长、董事及行政管理人员要承担个人赔偿义务。??




　　（六）公司并购、企业支配合同与反垄断??

　　母公司通过收购和合并（Merger & Acqusition，即M & A）方式及与其他企业签订企业支配合同发展以母公司为核心的企业集团，在客观上一般会对商业竞争形成程度不同的抑制。国外发达国家定有反垄断的法律来限制过度的合并与收购行为以及以防碍竞争为目标的企业支配合同行为。根据美国1890年颁布的谢尔曼法第一条规定，限制交易的任何协议或垄断的企图及合并之行为，都是被禁止的。1914年，美国制定了谢尔曼法的修正案-克莱顿法，开始直接调整妨碍竞争的合并行为。根据该法规定，通过合并或协议方式在相当程度上削弱竞争或可能导致垄断的股份收购或资产的购买是不适当的合并行为。1914年，美国联邦议会还根据法律（The Federal Trade Commission Act）成立了联邦贸易委员会，会同司法部共同执行和解释克莱顿法。在法律的执行中，最大的问题是母公司购并了公司时，如何把握对妨碍竞争的理解及确认的标准，并且随着时间的推移，竞争转入国际市场，限制国内企业的合并终究会导致削弱国内企业的竞争力，这是立法者所不愿看到的。到1968年，司法部反托拉斯局（Antitrust Division）规定了一个合并指导方针（Merger guideline），具体颁行了一些操作标准和规程。在美国，M & A已成为商业经营的战略方式而被广泛采用，每年约有4000件以上的购并活动，政府很难一一进行审查，只能是个案处理。进入本世纪八十年代以后，政府事实上放松了监控，除了对一些重要行业（如与国防有关的产业）限制或禁止外国的购并活动外，对其国内母子公司关系的空前发展则不予理睬，地方政府和联邦政府则鼓励本州或本国企业在海外并购子公司。与此同时，美国政府为繁荣本国经济，增强本国企业在国际市场上的产品竞争力，更大规模地允许外国资本以及高技术企业直接进入美国资产市场，购并美国的公司企业。一些美国大公司对待外国公司在美国本土上的M & A政策也发生很大转变，而美国联邦和州政府基本上不加干涉，从而使美国母子公司结构关系发生了变化。在80年代以前的第三次M & A浪潮中，混合多样化合并得到充分的发展。进入80年代以后，面对日趋激烈的全球经济一体化过程中的竞争及受美国公司所得税法变化的影响，一大批美国公司开始“精减机构”，压缩战线，纷纷放弃一些原非企业生产所长的与本公司主要业务相去甚远的部门及子公司，全力以赴地加强和发挥自己的专业化优势，从而改善自己的竞争状态。许多美国公司在80年代的第四次企业M & A浪潮中，积极出售或让渡自己的子公司给外国投资者，甩掉包袱，集中力量生产一些高附加值、技术含量高的产品，如搞计算机硬件的公司则将软件业务部卖掉，日本、英国、德国的许多公司正是在这一背景下并购了大量美国公司的子公司。这是80年代外国公司在美国大肆并购美国公司的一个重要原因??〔12〕。对此，美国经济学家评论道：“无须继续处于大而不利的状态时，美国公司有必要考虑小。压缩和改组已经造就了一批小而精的公司……。90年代规模经济一词的含义将同50年代和60年代所崇尚的相反”〔13〕。美国联邦储备委员会前主席阿伦。格林斯潘说道：“美国人对外国人兼并、收购美国企业存在争论，但是有一个结论几乎所有的调查研究人员都同意，即所接管目标的美国股东是大赢家，被收购的美国公司的原主能够把这笔资金向那些他们认为可以得到最高效益的其他企业进行投资”〔14〕。??

　　（七）反避税??

　　西方国家的税收法律制度中强调实质征税的原则，以体现税收的公平合理，同时也防止纳税人偷税漏税。在母子公司关系中，往往发生扩大成本、转移支付、交换摊销费用等方式逃避税负的事情，特别是在跨国公司中，常常采用避税港来减少税收负担。税务机关在这种情况下正是利用实质征税这一原则予以对付的。如德国《租税通则法》第四十二规定：“纳税义务人不能借民法之形式规避税收”。日本税法也有类似规定〔15〕。而美国则根本不承认税收饶让制度，即发展中国家对美国企业在东道国的投资收入予以减免税优惠的，美国既不承认，也不与任何国家签署不再征税的协定条款，只承认避免双重征税的协定，这是实质征税原则的彻底体现。随着国际经济的广泛发展，税收来源的国际化也呈现出扩大的趋势，许多发展中国家也在税收法律中规定了实质征税原则。??




　　（八）母子公司对第三人的财产责任??

　　无论是从传统上还是在实际生活中，公司虽然具有独立的法人资格，但股东是公司的真正所有者，公司可以由股东整体出售或被解散。在母子公司关系中，子公司或者为母公司的全资子公司，或者由母公司持有一定的控股股份，这些都构成了母公司财产的整体，只是存在形式不同而已。从对第三人的财产责任来讲，事实上有两种情况：第一，母公司其直接占有并经营管理的财产不足以清偿对第三人的债务时或破产或解散，母公司在子公司的全部资产或股份应当用来为母公司偿债，这并不影响子公司的独立法律地位。当然这种清偿在政策上要考虑到子公司营业的继续性，不可以以连锁破产的方式去实现第三人债权，此时的清偿方式应当在资产评估的基础上整体出售、接管或由若干个股东（债权人演变而来）共同拥有。如果母公司原有子公司的股份，不管是出资证明（有限公司）或是股票均可以市场价值仍以证券资本形式受让于债权人。第二，子公司以其直接占有的财产不足清偿对第三人债务时，或破产或解散，母公司一般只以投资额为限承担责任，只要其投资真实到位并未有撤资事实发生，就不发生连带清偿责任。子公司只以其全部财产（包括对孙公司的投资）对第三人负清偿

　　四、母公司对子公司的直接债务责任

　　有限责任制度是公司法律制度的基石。公司法的许多规则在很大程度上是由有限责任制度演绎发展而来并由之决定的。公司的独立人格与有限责任制度形成了公司的面纱，它把公司与股东分开，从而保护股东免受债权人的直接追索。有限责任制度对人类商业文明和社会财富的发展积聚起到了巨大的推进作用。有限责任制度保护了股东，但却加大了债权人的风险；再者，公司虽具独立人格，但其行为仍由自然人控制，往往会出现公司侵犯债权人利益（包括董事侵权）使股东不正当受益的事情，有违商事公平原则。为了弥补有限责任制度的不足，公平地保护债权人的利益，英美法系国家的法官在审判实践中确立了普通法意义上的司法救济制度：揭开公司面纱（Pierce The Veil of Corporation），使得债权人越过公司向投资者特别是向母公司提出清偿债务的合理要求得以实现。具体案件审理中，是否由母公司或其他投资人承担实质责任则由法官根据案情加以判断。揭开公司面纱在后来的英美国家成文法中也有了具体体现，在大陆法系国家则发展为直索制度。??

　　揭开公司面纱或直索制度都是公司有限责任制度的例外。所谓揭开公司面纱，就是指司法审判人员在特殊情况下，对公司的董事及股东特别是母公司在管理公司事务中从事各种不正当行为造成公司债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东、母公司或侵权董事直接承担责任。英美国家除了在法院的审判中直接排除公司独立人格，责令股东对债权人负责，形成有拘束力的判例法外，也有成文法方面的一些规定，如英国《1948年公司法》规定：1.如公司股东知道公司在不足法定最少股东数的情况下经营业务已达六个月，则股东对公司的所有债务应予负责；2.当公司的高级职员在代表该公司签署汇票、期票或支票等，而不提及公司名称时，由该职员承担个人责任；3.当一名负责呈送年度报告的高级职员未把集体的帐目附在后面时，该职员应承担个人责任；4.贸易部有权调查有关联的公司的情况。〔16〕

　　按照英美法系学者的见解，揭开公司面纱主要有两项内容：第一，确认某个公司与其成员、董事为同一人格；第二，确认某个集团公司为一单纯的商业实体。揭开公司面纱的目的是执行成文法中的相关规定，防止公司人格被股东或董事用来作为工具进行商业欺诈或规避法律。法理上对于揭开公司面纱的表现形式的理解有：1.代理理论。审理表明一个法人实体表现为其主要股东即母公司的化身、工具或伪装时便可适用代理的规则，使其主要股东对法人实体的行为负责；2.法律形式的滥用。审理表明主要股东或董事利用公司谋取不正当利益或私利，规避法律或契约义务，混淆股东与法人的财产等，法院就会置公司的法人实体于不顾，使公司的股东或董事负直接责任；3.公司资本缺额。公司的资本没有达到法定标准，投资明显不足，股东分配与投资额相当甚至更多，也可能对耗竭公司资产负责任；4.董事会成员交叉任职。母公司的董事径直兼任子公司的董事，以使母公司对子公司有更直接的控制，即使在损害子公司利益时也要执行母公司的决定，此时应确立母公司之责任；5.股东人数不足法定最低人数的状况维持过长。??




　　大陆法系国家的直索责任制度以德国法为代表。德国公司法明文规定，在母公司与子公司存在支配性契约的情况下，母公司有义务弥补子公司的年度亏损；母公司可以强令子公司执行母公司的指令，即使是对子公司的利益及其他子公司的利益有害，当然这种指令如不公正和适宜，则由母公司对子公司负赔偿责任。德国联邦法院在一项判决中指出：“虽不应轻易置法人的独立人格于不顾，但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时，应不考虑法人的独立人格”。然而在德国法中，法人独立人格与其组成成员相分离的原则仍为一般原则，直索责任为例外情形。??

　　直索责任在理论上并不意味着母公司利用子公司人格实施不正当行为致债权人的侵害，是基于侵权行为的原理由债权人向母公司请求赔偿，也不是说公司与债权人之间的债务转化为母公司与债权人之间的侵权之债或别的债务，更不是连带之债。直索责任的理论根据是基于商法上的公共政策和诚实信用原则产生的。创设公司法人为商人们追求合法利益提供了保障，商法人本身也具有追求盈利的目标，如果母公司不正当地利用子公司的主体地位，势必破坏有规则的商业秩序，造成债权人损害时，则负赔偿责任。母公司虽未直接侵害债权人的利益，但其不正当地利用了子公司的人格，使子公司直接对债权人利益形成侵害。在这一点上，直索责任与揭开公司面纱是相同的，如在美国，法院的判决一般认为公司的人格必须用于合法的目的，若用于非法的目的，即应揭开公司面纱，要求母公司对债权人负责。当然，母公司虽有滥用子公司人格的行为，但未对债权人造成损害，或虽有损害而子公司能独立负担损失赔偿额时，也不必然导致直索责任。因此说，公司的独立主体资格和有限责任是一般原则，而直索责任，或揭开公司面纱所导致的母公司的责任仍是例外情况下的适用，不带普遍意义。??

　　我国的公司立法未对直索责任直接作出规定，在司法实践上也未引入揭开公司面纱的概念。这一方面是由于我国公司立法时间不长，经验缺乏，在立法的传统上有宜粗不宜细的偏好；另一方面，母公司对子公司的责任在现阶段立法的趋势上是以确立有限责任制为导向的，至于对董事的民商事侵权责任更是规定得笼统含混。但是这并不是说我国的公司立法及司法实践对类似问题毫无涉及。我国公司法第二十八条规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。公司设立时的其他股东对其承担连带责任。我国最高人民法院于1994年4月30日《企业对开办的下属企业是否承担民事责任的批复》中所确定的原则是：1.一个母企业设立了全资的子企业，如果投资数额符合公司章程及企业法人营业执照上的规定，则该子企业独立承担民事责任；2.如果投资与注册资金有一定差距，但基本符合法人条件的，应由该子企业承担责任，如有子企业被撤销及倒闭的，则由母企业在实际投资与注册资金差额范围内承担责任；3.如果一个企业虽然有企业法人营业执照，但实际投资很少或根本未投资的，法院可认定其不具备法人资格，由债权人直接向母企业追索债务〔17〕。这样的规定实际上贯彻的是资本维持和真实的原则和资本法定原则，并非是严格意义上的直索责任。至于对母公司不正当利用子公司人格，进行欺诈活动侵犯债权人利益的行为，公司股东低于最低法定人数时的状况，都未以直索责任加以规定。这只能从今后实践发展的状况来逐步通过完善公司法以及总结补充司法解释的方式完成。?オ?

　　五、结 语 ??

　　我国自80年代中期始在企业改革中推进企业集团的建设。公司法颁布后，强调以母子公司结构形式使之规范和完善。时下，一些大型企业已致力于营造母子公司体制，个别的甚至组建专事资产管理的控股公司，以及发展海外子公司而成为跨国母公司。很显然，公司法以及其他相关立法上对母子公司关系的法律规制薄弱的局面不能无期限地维持。作者认为，这一问题应当引起立法机关及司法部门的及早重视，要结合我国国情借鉴国外立法、司法经验，予以建立，从而促进公司法律制度的完善，促进社会主义市场经济的有序发展。




　　注：

　　[1]《联邦德国股份公司法》第三编关联企业，第一部分企业合同，第一章企业合同的种类，第291条支配合同与盈利支付合同。卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社出版，1995年4月第1版，第234页。??

　　[2]〔美〕马歇尔·C·霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申择，中国社会科学出版社，1991年版，第330页。??

　　[3][4][5]〔美〕竹中征夫著：《企业收购与兼并》，杨瑞等译，北京经济学院出版社出版，1995年5月第1版，第50、27、7页。??

　　[6]丁伟著：《国际投资的法律管制》，上海译文出版社，1996年3月第1版，第128页。

　　[7]江平主编：《公司法教程》，法律出版社出版，1987年6月第1版，第236页。??

　　[8]〔英〕迈恩哈特著：《欧洲九国公司法》，赵旭东等译，中国政法大学出版社出版，1988年，第146页。??

[9]李非著：《企业集团理论。日本的企业集团》，天津人民出版社出版，1994年7月第1版，第80页。??

　　[10]卞耀武主编：《当代外国公司法》，第80页。??

　　[11]吴建斌著：《试论关联公司关系》，载《中外法学》，1996年第3期，第24页。

　　[12]张建清著：《战后外国在美国投资发展研究》，武汉大学出版社出版，1995年，第132页。??

　　[13]《世界经济》杂志，1991年第12期，第60页。??

　　[14]〔美国联邦储备委员会〕《联邦储备公报》，1990年，第3期。??

　　[15]谢怀轼著：《西方国家税法中的几个基本原则》，载刘隆亨主编《以法治税简论》，北京大学出版社出版，1989年第1版第155页。??

　　[16]〔英〕R.E.G.佩林斯、A.杰弗里斯著：《英国公司法》（中译本），上海翻译出版公司出版，1984年3月第1版，第3页。??

　　[17]最高人民法院研究室编：《司法文件精选》，经济日报出版社出版，1996年第1版，第996页。