挪用公款并收受财物行为的认定——北京二中院判决李树山挪用公款罪
裁判要旨
挪用公款时收受他人财物并分别可构成犯罪的，只有在采取“个人决定，以单位名义将公款借给单位使用”的方式且“为个人谋取利益”时，择一重罪处罚；对于采取其他方式挪用公款的，应分别定罪并数罪并罚。
■案情
北京市顺义牛栏山水泥厂是北京双峰建材集团下属公司（全民所有制企业）。2001年5月20日，李树山被牛栏山水泥厂聘为副厂长，主管厂办、企管及财务工作，同时还履行总会计师的职责。2003年12月20日，经北京市顺义区政府决定，牛栏山水泥厂被关闭，由北京双峰建材集团公司的另一个下属公司北京潮白新兴商贸有限公司负责牛栏山水泥厂关闭后的善后工作。
2002年8月28日至2003年1月9日间，李树山利用职务之便，未经单位集体讨论决定，3次以转账方式将本单位公款共计185万元挪给北京休闲俱乐部有限公司（以下简称俱乐部）进行营利活动。2004年6月15日，李树山伙同牛栏山水泥厂厂长彭某（另案处理）一起利用职务之便，将50万元公款以转账方式挪用给俱乐部进行营利活动。自2003年底至2004年底，李树山收受该俱乐部贵宾卡7张，其中5000元面额1张、3000元面额2张、2000元面额3张、无限额贵宾卡1张。上述被挪用款项已全部归还。2002年11月27日至2003年8月间，李树山利用职务之便，先后8次以转账、现金支票方式挪用本单位公款238万元给北京建材厂，供北京建材公司法人代表、北京建材厂股东张某（均另案处理）进行营利性活动。2003年5月起至案发，李树山无偿使用张某的一辆桑塔纳轿车，并于2004年4月取得北京建材公司10%股份。上述被挪用款项已全部归还。
■裁决
北京市顺义区人民法院认为：李树山利用职务之便，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，已构成挪用公款罪。但因李树山有自首情节，且认罪态度较好，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，认定被告人李树山犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。
一审宣判后，李树山不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为，一审判决定罪及适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：
一、撤销北京市顺义区人民法院（2006）顺刑初字第116号刑事判决书。
二、上诉人（原审被告人）李树山犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年零六个月。
■评析
按照刑法第九十三条第二款的规定，李树山在国有企业牛栏山水泥厂担任副厂长，属于在国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。李树山利用职务便利，将公款借给俱乐部进行营利活动，并且收受贵宾卡谋取个人利益，其行为已构成受贿罪。
李树山将公款借给俱乐部使用属于挪用公款给个人使用。按照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，挪用公款“归个人使用”包括三种情形：第一，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；第二，以个人名义将公款供其他单位使用的；第三，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。李树山将公款借给俱乐部系其个人决定；李树山在以单位名义将公款借俱乐部的同时，收受该俱乐部的贵宾卡，系为其谋取了个人利益。故李树山的行为属于全国人大常委会有关“归个人使用”的解释中的第三种情形。李树山挪用给俱乐部的公款达到185万元，属于挪用公款数额巨大。综上，李树山的行为已构成挪用公款罪。
由于李树山是以单位名义将公款借俱乐部用于经营活动，按照全国人大常委会的解释，李树山的该行为要构成挪用公款罪，需具备一个必定的构成要件，就是李树山在俱乐部谋取了个人利益。如果认定李树山将公款借给俱乐部的行为构成挪用公款罪，李树山收取的该俱乐部的贵宾卡的行为就成为了挪用公款罪的一个构成要件，即对李树山收取俱乐部贵宾卡的行为已进行了一次刑法评价。此时再将李树山收取贵宾卡的行为单独认定为受贿罪，显然属于对同一事实或行为进行了两次刑法评价，违背了刑法理论中同一行为不得重复评价的原则。因此，李树山的此种行为只能被认定为一罪。虽然李树山的行为同时构成了挪用公款罪和受贿罪，但由于其行为构成要件的重合性，从刑法理论“一事不得重复评价”的原则出发，只能以一罪定罪处罚。具体定挪用公款罪还是定受贿罪，按照刑法理论中在处理此种情况时的“择一重罪处罚”的原则，需要比较两者可能判处的刑罚轻重。李树山挪用给俱乐部用于经营活动的公款数额为185万元，属于挪用公款情节严重，按照刑法规定，应处五年以上有期徒刑。而李树山收取俱乐部给予的贵宾卡的总经济价值为1.7万元，按照刑法的规定，应处一年以上七年以下有期徒刑。无论是比较两者的最低刑还是比较两者的最高刑，认定李树山的行为构成挪用公款罪均重于受贿罪，因此，一、二审法院均认定李树山的行为构成挪用公款罪正确。
本案一审案号为：（2006）顺刑初字第116号
二审案号为：（2006）京二中刑终字第685号
案例编写人：北京市第二中级人民法院 谭劲松
某某律师