刑法学者：“性贿赂”不宜入罪有三大理由

近年来，要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”的呼声日益高涨，一时难以平息。其实“性贿赂”并不是一个新问题，我国古代就有之。“一代倾城逐浪花，吴宫空自忆儿家”的西施，为了实现越王勾践的复国大业，忍辱负重，只身前往吴国，“只为君王家国仇，抛却一躯女儿身”，以至于最后导致吴王夫差落得了一个国破身亡，贻笑天下的可耻结局，这可谓是中国古代“性贿赂”的始作俑者和成功的蓝本，也道出了“性贿赂行为”软箭伤人、误国害民、情理难容的道理来。基于“性贿赂”的社会危害性越来越明显、越来越严重，有时甚至超过物质性的贿赂，因此现在重提这一概念，充分反映了当前我国民众反腐心切。刑法理论界也有许多学者赞同这一呼声，并开始为增设“性贿赂犯罪”进行技术设计，提供理论上的支持。其基本的理由是：

    一、“性贿赂”这种行为愈演愈烈已经呈现出严重的社会危害性，面对如此腐败而不动用刑罚这一极端手段，难以治理。通过价值抽象，我们完全可以说“性贿赂”就像其他物质贿赂一样，已经开始动摇了这个国家的立国根基。因此只有通过增设“性贿赂犯罪”或者把“性贿赂”作为贿赂内容加以规定，才能有利于遏制这种腐败现象的进一步蔓延。

　　二、把“性贿赂”纳入刑法体系古今中外皆有经验、实例可供借鉴。我国早在《唐律》、《清律》中就有“性贿赂”的概念出现。欧洲、北美和亚洲一些国家的刑法也通过“非财产性利益”的技术性规定将此作为贿赂犯罪的内容加以包容，将“性贿赂行为”用法律的形式确定下来。对此我们完全可以本着“古为今用、洋为中用”的立场加以借鉴和采用。

　　三、把“性贿赂”纳入刑法体系，通过刑事手段加以惩治，可以起到安抚民心，匡正国情的作用。现在很多的贪官“偎红倚绿、拥衾搂裙”，不以为耻反以为荣。从此，真善美被颠覆，羞耻心被抛却，为官的社会责任感被践踏。对此现象，不以刑罚手段加以收拾，法复何用？

　　由此可见，要求在刑法中增设“性贿赂犯罪”，从社会情理上说，可谓是言之凿凿，合情合理，顺乎民心。但作为严肃的刑法学者，我们还是需要从法理上作进一步的探讨。这是因为在严肃的刑法领域，刑事立法者对任何一种犯罪的设计与规定，都必须考虑到刑罚不仅涉及到不特定人的“生杀予夺”的根本问题，需要考虑到制度设计涉及到的社会历史的时代进步进程，而且还需要考虑到刑法的技术性运用问题。有鉴于此，笔者认为刑法不应该也不能够规定“性贿赂犯罪”。理由是：

　　第一，从法律观念上看，随着社会文明的进步发展，人类对性的问题是否需要纳入刑法领域通过刑事手段进行调节变得越来越谨慎。就总体而言，有关非暴力的性问题主要应当通过社会的道德力量而非法律手段加以调整越来越成为一种历史时代的发展趋势。尽管“性贿赂行为”绝对具有社会的负面效应，但果真要究其实质而言，如果人们不是看花眼的话，“性贿赂”问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题和“钱”的问题，“性贿赂”问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为的问题。性不过是一种表象，“性”不过容易激起人们的关注。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。而得不到制约和监控的权力必然自觉地要“寻租”和“寻色”，这事乃古今皆同中外相通，只是表现程度的强弱、花样翻新的手法不同而已。所以，真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。

　　第二，从法律制度上看，我们跨越了人类发展过程中的千山万水，费了九牛二虎之力，终于将通奸等一些男女之间的性违法行为从刑法中剔除出去了，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。就性的表现形式而言，“性贿赂”与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为既具有同一性，又有相异性。今天的人们应该都已经知道，在法律上，只有夫妻关系存续期间的性行为才是合法的。而无论是“性贿赂”还是通奸、性乱为等性违法、性罪错行为，他们的同一性表现在都属于超出夫妻关系的性行为，而超出夫妻关系的性行为都是非法的，都应当受到人们在道德伦理上的否定和谴责，不管其背后的原委是什么。从这一个意义上说，“性贿赂”与通奸、性乱为等其他性违法、性罪错行为具有性质上的相似性和关联性。所以“性贿赂”一旦入刑，那就得应当一罪俱罪。然而果真如此，那实际上是一个刑法制度的倒退。反过来我们也不能说，可以承认民间的通奸可不以犯罪论，而当官的“通奸”就变成了犯罪(“性贿赂”从“性”的表现形式上说，其实质是一种通奸行为)，从而在法律上承认官民之间的另一种不平等。

　　第三，从司法实践的技术应用上看，法律一旦制定以后，不仅仅是给人看的，仅作为防范某种罪错行为的提示性“公益广告”，法律还是要运用的。在刑法中增设“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇到难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。在现代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人也不是物，女人本身不是手段。无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖。当然我们也知道提出要将“性贿赂”纳入刑法领域的学者也会指出，传统刑法规定的纯粹以贿赂物品数量数额作为定罪量刑的依据不合时宜，刑法完全可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行规定增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准。也许法律可以这样规定，但在实践操作中，何谓情节特别严重？情节严重与否，这是一个价值评价的问题，在现实生活中是难以量化的。

　　在财物性贿赂中，收受人只要收下财物，一般来说就已经构成受贿罪(这里对是否为他人谋利不作过多地分析评价)，而在“性贿赂犯罪”中，受贿人占有“赃物”有性的往来，就意味着受贿罪已经成立，但无其他违法行为的表现怎么办？而无其他违法行为的表现，那么与通奸等性违法、性罪错行为又如何区别？如果某些女性自己投怀送抱，并从中获得好处，此时这些女性是“行贿人”还是贪官“性贿赂犯罪”的共同犯罪人？是属于“赃物”的犯罪对象抑或属于被害人？如果贪官在进行“性贿赂犯罪”之外另有其他违法犯罪行为被依法论处，那么对“性贿赂犯罪”再进行处罚是否有重复评价之嫌？

　　千万不要以为这是在理论上和法律上钻牛角尖，一种行为要进入到犯罪领域接受立法的规定，一种犯罪要进入到刑罚领域接受司法的评价，那么在技术操作上要做到精益求精，这是现代法治社会对立法、司法工作的一个基本要求。不然任何“毛估”的定价方式，任何带有文学性浪漫想象而轻言犯罪与否的做法，即是对法律的不尊重，是对被告人或者受刑人的不严肃，甚至是对追求正义的误读。

　　剩下的问题是：在现有的刑法规定框架下，能否让我们在法治观念上多一些监督意识，防止权力的滥用？比如，多一些制度的监督措施，让权力在阳光下运行，规定国家工作人员无隐私的制度，国家工作人员财产申报的制度等等；在技术上多一些监督手段，允许新闻舆论对国家工作人员的跟踪报道等等。千万不要一有问题，在其他手段还未用上、还未用尽，就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段。记得有位刑法学者说过：“刑罚一旦运用不当，对国家和犯罪人都是不利的，是两败俱伤。”（作者：杨兴培 为华东政法大学教授、博士生导师）



中华人民共和国刑法(97修订)
最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(三)
最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》的通知