论有限责任公司的股权转让

内容摘要：有限责任公司，亦称有限公司，是指由符合法定人数要求的股东依法成立，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。股权转让是股东权的一项重要权能，股权转让作为股东行使股权的一种重要形式，应该作为公司法律制度中的重要部分加以规定，应该与公司法的立法目的相一致，即维护市场秩序，促进社会主义市场经济的发展。但是，我国的公司法并不十分完善，对于这方面的规定少而又少，导致在处理有关股权转让的公司事务时，公司管理人员无从下手，律师工作者找不到合法的依据，法院的处理结果也是多种多样，各种学说理论更是莫衷一是。可以说，这是公司法律制度关于有限责任公司规定最混乱也最真空的一块。本文拟对该问题作一粗浅的分析。
关键词：有限责任公司 股权转让 股东资格 股权 股权转让权
一、股权的性质
（一）关于股权性质的主要观点
　　何谓股权，股权的性质是什么？无论是1993年颁布的《公司法》，还是2005年新修订的《公司法》，对此均未作出明确的解释和界定。大陆法系传统公司法理论认为，股权既非债权，又非物权，而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体。我国法学界对股权性质的解说众多，具有代表性的观点有以下几种：
1.“物权说”。该说以王利明教授为代表，其基本观点认为股权属于物权，在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权，并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。“公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定，只是股东所有权表现为收益权和部分处分权，而不再是完整的所有权。”
2.“债权说”。该说认为股权的实质为民法中的债权，股东与公司的关系是债权人与债务人之间的关系。早在1930年代，中国学者即有此说，认为“公司因商业而成立，股东享受公司赢利之实益，则其所处之地位，殆与债权人之地位无异。” 迄至1980年代，学者郭锋认为“传统的股东权已经消失，股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说，股东对公司享有的财产权是一种债权。” 而更有人认为“股权不是近似债权而根本就是债权。”
3.“社员权说”。该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员，并基于其成员资格在团体内部拥有权利，这种权利包括股东自益权与共益权。该说并认为股东享有社员权是作为产权交换的代价。 刘凯湘教授亦持该观点，认为“财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的客体，正是社员权区别于其他民事权利的最主要特征，也正是不能将股东权定性为物权或债权的最主要依据。”
4.“综合权利说”。梁彗星教授认为，“股权系综合性权利，既有非财产性质的表决权，亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利，是以社员权为基础的综合性权利”。
5.“独立说”。持此说的江平教授认为“股权只能是一种自成一体的独立权利类型，” 石少侠教授认为股权既不是所有权，也不是债权，实质上是与所有权和债权并列的一种权利。
（二）笔者的观点
以上各观点从不同角度诠释了股权的内在本质，无疑均有可取之处。我认为，股权的性质可以被视为是股权的内涵，股权的权能则可以被视为其外延，考察事物的外延往往可以揭示其内涵。一般认为，股权的权能有多项，包括“股东对公司经营决策的参与权、监督建议权和财产请求权。” 显然，“所有权说”、“债权说”无法涵盖上述前两种权能，而“社员权说”不能很好地解释后一种权能。事实上，尽管股权“无疑当属私权范畴”， 但较之同属私权范畴的一般单一的民事权利，其具有更多和更为复杂的内涵。对股权的定性应该从其本身的固有特点去考量，而不应“削足适履”，将其硬性归于某类既有的权利之中。从这一角度出发，我更倾向于“综合权利说”和“独立说”。
二、股权转让的性质及法律效果
所谓转让，就其内涵而言，意味着某被转让物的权利归属发生移转，就其外延来说，广义上包括买卖、互易、赠与等民事法律行为，狭义上仅指买卖。如上文所述，股权是一种具有财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态。与一般物品买卖关系有所不同，股权转让在本质上属于权利的买卖。
股权系公司股东独有之权利，股权的持有与股东身份的存在不可分离，全部股权的转让将导致股东身份的丧失，而非股东对任何数额股权的受让将使其具有股东身份，因此，在股东与非股东发生股权转让或者股东转让全部股权的情况下，公司的股东构成将发生变化；
股权的转让意味着股东出资数额的变动，而有限责任公司的基本运行规则是资本多数决原则，因此，股权的转让也将使公司内部的力量对比发生变化，进而可能产生的结果是：公司的法人治理结构、运行方向乃至利益的诉求都有可能发生相应的更动。因此，股权转让与一般买卖关系更进一步的区别在于：它对作为非当事方的第三人产生直接而显著的影响。
三、股权转让合同的成立与生效
股权转让作为一种双方的民事法律行为，一般通过签订股权转让合同实施。根据一般合同法理论，合同的成立与生效是两个性质完全不同的概念，两者处于不同的阶段。《中华人民共和国合同法》第44条至46条的有关规定也体现了区别合同成立与生效的立法意图。有鉴于此，本文分别从成立与生效两个方面来探析股权转让合同。
（一）股权转让合同的成立
所谓合同的成立，是指当事人就合同的主要条款达成一致意见。 “它主要表现了当事人的意思，而且强调在合同成立过程中的合意。” 因此，无论何种股权转让，只要转让方与受让方就股权转让的主要条款达成一致，股权转让合同即告成立。
（二）股权转让合同的生效
所谓合同的生效，“是指国家对已经成立的合同予以认可，……” 。根据《合同法》第44条至46条的规定，合同的成立与生效一般同时发生，而先成立后生效的合同主要是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”的合同、“附生效条件”的合同、“附生效期限”的合同。在股权转让中，中外合资企业的股权转让必须经过原批准机关的批准，获得该等批准是此种股权转让合同的生效时点，而有的股权转让合同约定，“本合同经转让方董事会或股东会决议通过后生效”，或约定“本合同经公司其他股东承诺放弃受让股权时生效”等，此类股权转让合同即属附生效条件之合同，其尽管已经成立，仍须待约定条件成就时方为生效。
值得注意的是，根据新公司法第72条，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……”。原公司法第35条亦有相似的规定。那么，未征得其他股东过半数同意的股权转让，其合同效力如何？围绕此问题，学界和司法实践中主要有三种观点。一种观点认为，此类合同属于无效合同。其主要理由是该等合同违反了法律的强制性规定。此观点在司法实践中较为普遍，“其基本宗旨是使公司股东得以封闭性地维持股东的人合构成，事先切断公司不喜欢的人成为股东的机会。” 第二种观点认为此类合同属于效力待定合同。如有人认为，未经全体股东过半数同意，“股权出让人在有效出让自己股权时没有完全独立进行意思表示之能力……可以被推定为类似于具有限制民事行为能力”，“主张类推适用合同法第47条之规定” 第三种观点认为，此类合同属于可撤消合同。你造成哪种观点呢？
四、股权转让合同的履行——股权交付的法律界定
股权转让的前提和基础是转让合同的成立与生效，而要使其真正地完成，有赖于转让合同的履行--- 股权的交付。
如前文所述，股权转让本质上是权利的买卖，这一特征使得股权的交付较之一般买卖关系中的交付复杂得多。在一般有形物买卖中，动产的交付，以转移占有为标志，不动产的交付以有权机关变更登记、受让人取得权利证书为标志，而在商标权、专利权等一般权利买卖中，以有权机关变更登记，受让人取得商标证、专利权证等为交付标志。上述买卖标的的交付标志具有法定性和唯一性的特点，其交付的界限和时点清晰无疑。而股权交付的复杂性在于：股权没有如商标权、专利权等有特定、统一的权利证书作为其表现形式，法律也没有对股权交付的界限和标志作出明确规定，这样，就导致了人们对股权交付界定中的不同认识。有人认为，有限责任公司股权转让的权利转移及新老股东的交替以公司股东名册的变更登记为准，此外，就我所知，在司法实践中以工商变更登记作为股权交付标志的较为普遍。国家工商部门总局的有关规定也持此种观点。
我认为，股权是一种综合性的权利，也和股东资格紧密相连。股权转让是股东资格变动和股东权利移转的统一，相对应地，股权内容包括权属和权能两个方面。权属更多地体现股东资格，而权能则侧重于股东权利。赵旭东教授认为，股权交付包括权属转让和权能移转两个方面，股权权属主要通过股东出资证明书、股东名册、工商注册文件三种形式表现出来，权属转让即将股权特定的权属证明形式进行相应的变更，主要包括公司内部股东名册变更和工商变更，权能的移转是指股东享有的各种权利，包括参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。我认为，权属的转移只要具备三个条件即可完成，其（一）股权转让合同约定的转移时间届至；（二）在该时间届至的情况下，转让人已书面通知公司依法办理相关的变更手续；（三）股权转让没有违反法律的强制性规定。换言之，一旦转让人书面通知公司，权属转移即行完成。
至于股权交付的另一方面即股权权能的转移，由于股权的权能，均需通过公司才可实际享有。因此，权能的转移必须有赖于公司和其他股东的协助才能实际完成。
综上，我认为，股权交付是股权权属转移和权能转移的统一，其中任何一项的缺少都将导致股权交付的不完整。而前者通过当事人的单方行为即可实现，后者有赖于公司和其他股东的配合方可完成。
五、股权转让中的程序规制
转让同意、强制购买及优先购买权问题---兼论新公司法第72条之规定。有限责任公司兼具人、资两合性，股东之间的信赖与合作是维系其运作的重要因素。基于这一点，不少国家和地区都对有限责任公司股东的对外股权转让作出一定的法律规制。 我国法律亦然。新公司法第72条规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。……”。我认为，该条规定实际上包含了三项制度，即：转让同意制度、强制购买制度、优先购买权制度。现就该条规定中的有关问题进行探讨。
（一）关于转让同意制度
1.“过半数同意”意味着在股权转让问题上，股东以人数而不是持股数额进行表决，这是对“资本多数决原则”的例外。我认为，此种规定乃基于以下考量：设定转让同意制度的根本目的在于维系公司股东之间的稳定关系和公司的“人合”性，股东对涉及“人合”性质的事项表决，自应实行“一人一票制。”行文至此，引申出的一个问题是：公司法有关条文的表述似有不严谨之嫌。该法第43条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”根据该条规定，除非章程另有规定，股东会决议均适用“资本多数决”原则，而在第72条关于“过半数同意”的规定中，并没有排除股东会表决这种形式。本文认为，在第43条中，如果就前述事宜设置除外条款，在表述上将更为严谨。
2.对于“过半数同意”的表决基数，原公司法规定为“全体股东”，而新公司法规定为“其他股东”。显然，新公司法的规定更为合理。因为，“全体股东”包含拟转让股权的股东自身，而对于“转让股权的股东自身而言，征求其同意是无实际意义的，相反还不合理地放宽了股权转让的限制。”
（二）优先购买权可否部分行使
股东既然被允许全部或部分转让其股权，意味着股权作为转让标的是可分的，这也意味着股东的优先购买权在操作上是可以实施的。那么，其在法律上是否可行？公司法第72条对此没有明确规定。本文认为，股东的优先购买权不能部分行使。首先，从条文本身分析，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。” 优先购买权指向的对象是“经股东同意转让的股权”，对照该规定其他部分，此处“经股东同意转让的股权”在内涵与外延上与股东拟向他人转让的股权具有同一性。其次，如果允许股东部分行使优先购买权，可能影响股权转让方的期待利益。很可能导致该第三人因无法获得绝对控制权而转而拒绝购买，使得拟转让股权者的期待利益落空。
（三）优先购买权本身可否转让
优先购买权实际上是法律赋予有限责任公司股东的一项期权，在性质上也是一种财产权，从一般意义上说，应属可转让物之列。问题在于，法律规定优先购买权只能由股东享有，这就排除了股东之外的人受让该权利的可能，而股东的这一权利由法律直接赋予，不需受让即可获得。既然如此，优先购买权的可转让性是否没有实际意义？我认为，在一般情况下的确如此，但是，考虑到新公司法第72条的如下规定，优先购买权的转让仍有可能是有意义的：“……两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”由该规定我想到，当出现协商不成，由各方按出资比例行使优先购买权的情形时，设若其中一方此时将其优先购买权转让于另一方，另一方得否以其自身和优先购买权转让方的出资比例相加来行使优先购买权？我认为，此不失为一种可行的处理方式。
六、股权转让中的新问题：异议股东的股权回购
新公司法第75条作出了一项为原公司法所未有的新的制度安排。根据该条规定，当符合诸如公司连续5年不向股东分配利润等情形时，“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。对股东的此项权利，有人称之为“异议股东的股份回购请求权”。显然，此条规定基于保护小股东的理念而设计，目的在于给受到大股东以股东会形式侵害的小股东以救济，使其在获得补偿的基础上退出公司。在一定程度上，这是对有限责任公司封闭性的突破。我认为，作为一种新的制度安排，公司法第75条在具体操作中仍可能存在一些需要明确和解决的问题。
（一）股权回购请求权形成的前置条件是“有下列情形之一”
“对股东会该项决议投反对票”，而在该条所列的“下列情形”中，“公司连续五年不向股东分配利润”、“转让主要财产”并不在该法第38条规定的股东会议决事项之列，因此，在该两种情形之下，股东的股权回购请求权事实上仍然没有保障。
（二）收购的价格问题
股权转让的核心问题是转让价格，对于异议股东的股权回购同样如此，在这一关键点上，该条规定用了“合理的价格”的字眼，什么是“合理的价格”？是股东的出资额，还是请求回购当时公司帐面净资产值，或者是评估值？该条规定语焉不详。我认为，这将为异议股东股权回购权的行使设置障碍，从而也将使保护小股东这一立法宗旨有所逊色。
（三）根据前述公司法第72条规定
“股东向股东以外的人转让股权”将适用转让同意、强制购买及优先购买权等制度，作为股权回购中的回购方，公司是否属于“股东以外的人”之列，进而，该等回购是否同样适用第72条中的有关制度？公司法对此没有给出答案。
（四）异议股东与公司之间的股权回购行为
导致公司在事实上的资本减少，此种减资是否仍需股东会作出决议，若需，则股东会未能就此形成决议如何处理？因股权回购而导致的减资是否需履行公司法第178条所规定的通知、公告等义务？公司法同样没有作出明确的规定。
综上，我认为，有必要通过一些可行的方式，对异议股东股权回购请求权的行使作出更为明确、具体的规定，以使新公司法确立的这项新制度在实践中真正发挥其应有的作用。
七、结语
股权转让作为一种特殊的交易活动，随着市场经济的发展而日渐增多，而作为一种法律行为，其无论在法学理论上还是在司法实践中都有诸多值得探究之处。目前我国的公司法规定较为粗糙和简单，由此产生的司法实践问题也较多。在我国目前的法治条件上，应从加强立法的角度出发，给司法实践以科学的指导。立法的目的在于司法，我国应积极的修改和完善现行的公司法，以更好的解决公司运营过程中各种法律关系。
参考文献：
1．《公司法律报告（第3卷）》，蒋大兴 谭臻主编，中信出版社2006年1月版
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10.刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，载于中国民商法律网。
11.参见谢怀栻：《论民事权利体系》，载于《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年7月第1版，第360—362页；梁慧星：《民法总则》(2001版)，法律出版社2001年5月第2版