甘肃省兰州市中级人民法院审理凯瑞公司诉知识产权局、东佳源医科所撤销《专利侵权纠纷处理决定书》一案一审行政判决书
原告兰州凯瑞中药科技开发有限公司（简称：凯瑞公司）。地址：兰州市城关区新港城A区21-3-501室。
法定代表人王玉璞，凯瑞公司总经理。
被告甘肃省知识产权局（简称：知识产权局）。地址：兰州市城关区庆阳路166号。
法定代表人刘世宽，知识产权局局长。
委托代理人李娟、管士俊，知识产权局干部。
第三人甘肃东佳源医药科研所（简称：东佳源医科所）。
法定代表人何忠琳，东佳源医科所所长。
原告凯瑞公司诉被告知识产权局、第三人东佳源医科所要求撤销甘肃省知识产权局2005年3月8日作出的《专利侵权纠纷处理决定书》一案，本院于2005年12月26日作出（2005）兰行初字第30号行政判决。被告知识产权局不服提出上诉。甘肃省高级人民法院于2006年5月30日作出（2006）甘行终字054号行政裁定，以在一审期间与本案有利害关系的第三人因故未参加诉讼，使与本案有事实关系的证据未能向法院提供。在二审期间，第三人向法庭举出了新的证据，使一审认定的事实发生了变化为由，裁定撤销原判，发回我院重审。本院受理后依法组成合议庭，于2006年7月18日公开开庭审理了本案。原告凯瑞公司的法定代表人王玉濮，被告知识产权局的委托代理人李娟、管士俊，第三人东佳源医科所的法定代表人何忠琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
知识产权局《专利侵权纠纷处理决定书》的主要内容：凯瑞公司于1999年10月9日向国家知识产权局申请《硝酸铵在治药、食品和保健中的应用》的发明专利，该局于2003年9月3日向凯瑞公司授予了专利号为ZL 99 1 21715.2的《发明专利证书》。而“天力克”注射液则是在凯瑞公司未申请ZL 99 1 21715.2专利前和东佳源医科所拥有的1997年底以前C•C•S注射液技术资料的基础上改进和开发的药物。东佳源医科所有权在其开发的药用产品中使用硝酸铵或含有铵离子、硝酸根离子的物质，其开发的“天力克”注射液对凯瑞公司的专利，不构成侵权。对凯瑞公司要求甘肃东佳源医药科研所、解放军第473医院在新闻媒体上公开道歉、赔偿经济损失418万元的请求不予支持。
原告凯瑞公司诉称：甘肃东佳源医药科研所法定代表人何忠琳与解放军四七三医院以纯中药“天力克注射液”为名，制造、宣扬、销售凯瑞公司王玉璞研制开发的又一抗癌新药、化学药品一类“乾露注射液”，该行为已构成专利侵权。凯瑞公司就此向知识产权局提出申请要求对何忠琳和解放军四七三医院的侵权行为进行查处。知识产权局受理后在拖延了一年零两个月后才作出该处理决定，该处理决定认定甘肃东佳源医药科研所的行为不构成侵权，是事实不清。知识产权局的具体行政行为侵犯凯瑞公司的合法权益，请求法院依法撤销知识产权局作出的甘肃东佳源医药科研所的行为不构成侵权的《专利侵权纠纷处理决定书》。
被告知识产权局答辩：1996年2月开始，凯瑞公司与甘肃东佳源医药科研所（以下简称：东佳源医科所）就CCL癌化注射液（后改称C•C•S注射液）的研究开发进行合作，凯瑞公司提供情报和资料，东佳源医科所提供研究开发所需资金。为此，1996年6月4日双方注册成立了兰州渤龙科研所，凯瑞公司的王玉璞任法定代表人。双方约定：东佳源医科所法定代表人何忠琳是投资人，C•C•S注射液的专利申请权归王玉璞，生产的产品双方共同销售。1997年3月24日，兰州市卫生局组织召开了“中药制剂C•C•S注射液审评会”，同年4月28日，兰州市卫生局以兰卫药发（1997）066号文件批准C•C•S注射液的生产使用，其批准字号为（97）Z001—34号，限其只准在本门诊部使用。1997年底，双方在履行协议期间发生矛盾，遂停止合作。凯瑞公司和东佳源医科所在合作进行C•C•S注射液技术开发期间，曾购买使用“硝酸铵”、“氨水”、“草酸铵”及“碳酸铵”化学试剂，进行研发。在CCL癌化注射液（后改称C•C•S注射液）的制备中，极有可能带有硝酸铵或铵离子、硝酸根离子。凯瑞公司提出“C•C•S注射液在研制的第一阶段是纯中药，主要是蚂蚁、沙棘的提取物、合成物，不含任何化学药品，由于凯瑞公司未能提供当时制备的工艺流程和组方，因而查无实据；结合《中药制剂“C•C•S注射液审评纪要》第一条“该制剂组方合理，主要成分为传统中药”，而非凯瑞公司提出的“纯中药”。据此，知识产权局认定双方在合作期间，“C•C•S注射液中使用了含有硝酸铵或铵离子、硝酸根离子的物质。另据兰州中院作出的兰法经初字[2000]第007号民事判决书认定“……鉴于合作开发的C•C•S注射液已取得了准字号，并限定在一定范围内使用和销售。目前，C•C•S注射液注射液仍处于技术成果阶段，尚未获得专利，由于C•C•S注射液还没有达到双方协议约定的预期开发目的，但双方无意再继续合作，对已经取得的阶段性成果的使用处分权没有约定，未协商一致，目前双方均已掌握了C•C•S注射液的技术秘密，所以双方当事人均对C•C•S注射液现阶段的成果有使用权。……”据此，东佳源医科所有权使用1997年底以前C•C•S注射液的所有技术秘密，包括以C•C•S注射液技术资料为基础开发的抗癌药中使用硝酸铵或铵离子、硝酸根离子作为药用成分的权利。“天力克”注射液是在凯瑞公司未申请ZL 99 1 21715.2专利前和东佳源医科所拥有的1997年底以前C•C•S注射液技术资料的基础上改进和开发的药物。此外，知识产权局在2004年4月8日组织的口头审理时，东佳源医科所法定代表人何忠琳提出与凯瑞公司合作期间，C•C•S注射液中就含硝酸铵，凯瑞公司法定代表人王玉璞当时对此并未提出否定意见。知识产权局认为东佳源医科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸铵或铵离子、硝酸根离子的物质作为药物成分的权利。综上，知识产权局作出该处理决定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。请求法院依法维持该决定。
第三人东佳源医科所述称：自1997年底王玉濮的第一份起诉书开始，本人对原硝酸氨技术就有更进一步在技术和配方上改进的想法，所以我聘请了一些专家教授，就该处方进行了彻底的改进，研制出了一种与王玉濮的民间处方截然不同的中药配方制剂，就这样我们根据判决各搞各的。2000年7月12日我方向国家申报了独家中药“抗癌药剂及其制造方法”的发明专利，要求提前公告，把硝酸氨在药品中的使用从根本上就放弃。在我改进和制造药品提取有效成份时，使用了中国药典中常规可用的试剂。由此可见，答辩人根本没有直接使用过硝酸氨。根据判决即便使用了也同样有100%的使用权，并不构成侵权。
经审理查明：1996年2月开始，凯瑞公司与东佳源医科所就CCL癌化注射液（后改称C•C•S注射液）的研究开发进行合作，凯瑞公司提供情报和资料，东佳源医科所提供研究开发所需资金。双方约定：东佳源医科所法定代表人何忠琳是投资人，C•C•S注射液的专利申请权归王玉璞，生产的产品双方共同销售。1997年3月24日，兰州市卫生局组织召开了“中药制剂C•C•S注射液审评会”，同年4月28日，兰州市卫生局以兰卫药发（1997）066号文件批准C•C•S注射液的生产使用，其批准字号为（97）Z001—34号，限其只准在本门诊部使用。1997年底，凯瑞公司与东佳源医科所因履行协议发生矛盾，遂停止合作。为此，凯瑞公司和东佳源医科所发生纠纷，凯瑞公司法人代表王玉璞向兰州市中级人民法院提起民事纠纷。2000年6月21日兰州市中级人民法院作出（2000）兰法经初字第007号民事判决，对C•C•S注射液的使用权是这样表述的“鉴于合作开发的C•C•S注射液已取得了准字号并限定在一定范围内使用和销售。目前，C•C•S注射液扔处于技术成果阶段，尚未获得专利，由于C•C•S注射液还没有达到双方协议约定的预期开发目的，但双方无意再继续合作，对已取得的阶段性成果的使用权没有约定，又协商不一致，目前双方均已掌握了C•C•S注射液的技术秘密，所以双方当事人均对C•C•S注射液现阶段的成果有使用权”。在此之前的1999年10月9日王玉璞已经就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向中华人民共和国国家知识产权局申请发明专利。2003年9月3日国家知识产权局对其发明授予了专利证号：ZL 99 1 21715.2 并颁发证书号为第122133的《发明专利证书》。
2003年5月24日，东佳源医科所与中国人民解放军第473医院签订“联合申报抗癌药品的合同书”（为“天力克”注射液）。随后，市场上出现有关“天力克”注射液的广告宣传单，“天力克”注射液也进入临床。2003年11月16日凯瑞公司对市场上出现“天力克”注射液委托甘肃省药品检验所进行检验。2003年12月23日甘肃省药品检验所出具了编号为20030085的《咨询药品检验报告书》，[含量测定]：含硝酸铵（NH4NO3）为标示量的49.4%。凯瑞公司以“天力克”注射液含有硝酸铵（NH4NO3）成分为由，认为东佳源医科所侵犯其专利权，请求知识产权局对东佳源医科所的专利侵权进行处理。知识产权局对此纠纷处理后认为：“天力克”注射液是在凯瑞公司未申请ZL 99 1 21715.2专利前和东佳源医科所拥有的1997年底以前C•C•S注射液技术资料的基础上改进和开发的药物。在知识产权局在2004年4月8日口头审理时，东佳源医科所法定代表人何忠琳提出与凯瑞公司合作期间，C•C•S注射液中就含硝酸铵，凯瑞公司法定代表人王玉璞当时对此并未提出否定意见。东佳源医科所在其“天力克注射液”中享有使用硝酸铵或铵离子、硝酸根离子的物质作为药物成分的权利。遂作出专利侵权纠纷处理决定：东佳源医科所有权在其开发的药用产品中使用硝酸铵或含有铵离子、硝酸根离子的物质，其开发的“天力克注射液”对凯瑞公司的专利不构成侵权。凯瑞公司对此处理决定不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销该专利侵权纠纷处理决定书。
本院认为：本案的争议焦点就是王玉璞就其取得“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明专利后，东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分“天力克”注射液是否构成专利侵权。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、进口依造该专利方法直接获得的产品”。尽管知识产权局提供的材料反映出凯瑞公司与东佳源医科所在合作开发C•C•S注射液期间，目前双方均已掌握了C•C•S注射液的技术秘密，所以双方当事人均对C•C•S注射液现阶段的成果有使用权。但是在1999年10月9日王玉璞已经就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向中华人民共和国国家知识产权局申请发明专利，且2003年9月3日国家知识产权局对其发明授予了专利证号：ZL 99 1 21715.2 并颁发证书号为第122133的《发明专利证书》之后，知识产权局仍认定东佳源医科所的行为不构成专利侵权的法律依据不足。同时，根据《中华人民共和国专利法》第63条第1款（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。但是，知识产权局在行政诉讼中，向法庭提交的证据材料不能证明东佳源医科所使用或销售“天力克”注射液是王玉璞于1999年10月9日就其在“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明，向中华人民共和国国家知识产权局申请发明专利之前已经制造了相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围继续制造、使用的产品。因此，知识产权局有关东佳源医科所生产或销售含有硝酸铵（NH4NO3）成分“天力克”注射液没有构成对凯瑞公司“硝酸铵在制药、食品和保健品中的应用”的发明专利侵权的《专利侵权纠纷处理决定书》属认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项1、2目的规定，判决如下：
撤销知识产权局作出的《专利侵权纠纷处理决定书》。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 柴宗奉
代理审判员 刘国权
代理审判员 芦 卫
二○○六年九月四日
书 记 员 贾金平
某某律师