北京市第一中级人民法院审理欧尚集团诉国家工商行政管理总局商标评审委员会行政判决书
原告欧尚集团（GROUPE AUCHAN），住所地法兰西共和国克鲁瓦59170，福朗德斯大街40号（40 Avenue De Flandre,59170 Croix,France）。
法定代表人凯瑟琳·罗伯特（Catherine Robert），知识产权总监。
委托代理人李笑东，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人魏翰勇，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人乔烨宏，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人福建爱都工贸有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市金井玉山村。
法定代表人施鸿娇，董事长。
委托代理人甘乾松，男，1968年10月31日出生，福建爱都工贸有限公司职员，住中华人民共和国福建省厦门市思明区湖滨东路*号*室。
委托代理人洪建章，男，1980年1月31日出生，福建爱都工贸有限公司职员，住中华人民共和国福建省厦门市思明区思明南路*号之*。
欧尚集团（原名为欧尚，后变更为现名，为行文方便，统称为欧尚集团）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年5月12日作出的商评字〔2008〕第04708号《关于第1275939号图形商标异议复审裁定书》（简称〔2008〕第04708号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2008年9月2日受理后，依法组成合议庭，并通知福建爱都工贸有限公司（简称福建爱都公司）作为本案第三人参加诉讼，于2008年11月5日公开开庭进行了审理。原告欧尚集团的委托代理人魏翰勇，被告商标评审委员会的委托代理人乔烨宏，第三人福建爱都公司的委托代理人甘乾松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在〔2008〕第04708号裁定中认定：欧尚集团认为第1275939号图形商标（简称被异议商标）是对其驰名商标的恶意抄袭，侵犯了欧尚集团在先的“小鸟图形”版权，应不予被异议商标核准注册。但欧尚集团提供的有关其“小鸟图形”商标在法国、美国等国家注册及广告宣传等在案证据不足以证明其“小鸟图形”在被异议商标申请注册前即1998年1月21日前，经过长期使用及广泛的广告宣传等已在中国大陆市场上具有很高知名度，并为相关消费者熟知，构成了驰名商标，亦不足以证明其“小鸟图形”版权作品在被异议商标申请注册前，在中国大陆进行了使用及宣传等，为中国消费者熟悉。同时，欧尚集团也没有提供证据证明，晋江爱都制衣有限公司（简称晋江爱都公司）在申请注册被异议商标前，曾接触或有机会接触到欧尚集团的“小鸟图形”版权作品，并抄袭该版权作品作为自己的商标申请注册。因此，欧尚集团的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。被异议商标由“小鸟图形”与字母“A”组成，该商标是由晋江爱都公司在其于1992年获准注册的第579399号“AIDU及图”商标的基础上申请注册的商标，被异议商标中的“小鸟图形”与第579399号“AIDU及图”商标中“小鸟图形”基本相同，鉴于第579399号“AIDU及图”商标经过长期大量使用及广泛的广告宣传，在市场上已具有较高知名度，并于2000年被福建省著名商标认定委员会认定为“福建省著名商标”，同时，被异议商标与第579399号“AIDU及图”商标均转让给福建爱都公司，因此，消费者看到被异议商标时，易将其与福建爱都公司联系在一起。欧尚集团认为被异议商标的注册使用会引起消费者混淆、误认的理由不能成立。被异议商标的申请注册符合现行《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的有关规定。综上，欧尚集团的复审理由不能成立，被异议商标应予核准注册。依据现行商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
欧尚集团不服〔2008〕第04708号裁定，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：一、原告的“A小鸟图形”著作权应当在中国受到保护，被异议商标侵犯了原告在先的著作权，按照现行商标法第三十一条的规定，被异议商标应被驳回注册申请。1、原告是“A小鸟图形”商标的独创者和在先使用者。（1）1991年之前，原告“A小鸟图形”商标在法国、美国及国际注册的情况。1983年9月9日，原告的两个“AUCHAN及小鸟图形”商标在法国获得注册，注册号分别为第1244726号及第1244727号。1984年3月6日，原告又在法国注册了一个纯图形的“A小鸟图形”商标，注册号为第1264368号。1988年10月19日，原告又在法国注册了一个“A小鸟图形”商标，注册号为第1494688号。1991年1月29日，原告的“A小鸟图形”和“AUCHAN及小鸟图形”商标在美国专利及商标局获准注册，注册号分别为第1633553号及第1633554号。通过“美国商标电子查询系统”可查询看到原告二商标的注册情况，该系统记录原告“小鸟图形”在美国首次投入商业使用的时间是1988年10月14日。1998年11月22日，原告“AUCHAN及小鸟图形”商标获得了国际注册，国际注册号为第531717号，该国际注册公告上明显记录有原告第531717号商标在基础注册国法国的注册时间为1983年9月9日。原告该注册商标的领土延伸国包括德国、比荷卢、意大利、葡萄牙、瑞士。（2）1991年之前，原告对“A小鸟图形”商标在法国、意大利、美国、西班牙等国家的使用及宣传情况。自1983年原告创作出“A小鸟图形”商标后，“A小鸟图形”商标便大规模地出现在原告在世界众多国家开设的各个超市中并成为这些超市共同的标志。原告在复审程序中已经提交了1991年之前在美国连锁超市制作的7份销售海报，这些海报都在十分醒目的位置上标有原告的“A 小鸟图形”的商标。原告还提交了原告于1989年前后为法国、意大利、西班牙及美国的连锁超市进行商业宣传时制作的宣传材料，这些材料的封面上都印有十分醒目的“A小鸟图形”，而且这些宣传材料封面的右上角及文内的右下角都印有印制时间。这些宣传材料不仅可以证明原告使用“A小鸟图形”商标的时间远远早于晋江爱都公司，而且还能说明早在80年代中期，原告就已经开始大规模使用“A小鸟图形”商标并对该商标在欧洲及美国进行了广泛的宣传。（3）原告与其他国家企业之间的商业信函也可证明原告使用“A小鸟图形”商标的时间早于1991年。2、被异议商标在本质上就是对原告“A小鸟图形”的恶意抄袭，无论晋江爱都公司在抄袭之后如何地使用、宣传，都不能否定被异议商标抄袭的本质。1991年时，中国改革开放已经十几年了，与法国、美国等国家之间的商贸往来十分频繁，很多中国的企业和中国人都开始走出国门。原告是世界上最大的零售企业，在欧美等国开设有大量的连锁店。另外，原告早在80年代就开始与泰国、韩国、中国台湾省等亚洲国家和地区的企业开始了频繁的商业交往，很多中国的企业都知道原告及原告的“A小鸟图形”标志。晋江爱都公司有条件、有可能知道原告在欧洲众多国家及美国开设的超市，也就完全有可能见到这些连锁超市所共同使用的“A小鸟图形”标志。另一方面，晋江爱都公司地处福建晋江，这里是中国著名的侨乡，很多企业都与中国台湾省及很多亚洲企业有着十分密切的联系，而原告又与中国台湾省的很多企业有着十分密切的联系。在此种情况下，晋江爱都公司也完全有可能通过中国台湾省和其他亚洲地区的企业知道原告以及原告的“A小鸟图形”商标。更为关键的是，被异议商标与原告的“A小鸟图形”商标一模一样，在原告创作了“A小鸟图形”商标并使用在先的情况下，被异议商标必定是对原告商标的抄袭。二、原告的“A小鸟图形”商标在消费者中具有很高的知名度和影响力，该商标已经广为中国相关公众所知晓，应当属于驰名商标。被异议商标的注册和使用完全可能引发消费者的混淆、误认。1、原告是当今世界上最大的商品零售企业之一，在世界各地开设有大量的大型连锁超市。2、原告在中国已有多年的成功经营，“欧尚及A小鸟图形”品牌已在中国公众确立了很高的知名度。1997年4月，上海欧尚超市有限公司正式成立。1999年7月18日，欧尚中国首家、世界上第209家大型超市—上海欧尚超市中原店在上海市的中原小区隆重开业，从而揭开了原告在中国发展的序幕。后欧尚超市在北京、天津、成都、福州、杭州等地陆续开业。原告作为一家与沃尔玛、家乐福、麦德龙等企业并称的世界著名超市企业，原告在中国的每一步投资行动都吸引着中国媒体的关注，包括《参考消息》、《北京青年报》等报纸以及电视、广播和互联网等媒体都曾对原告予以报道。原告及在中国的投资企业历来都十分重视对“欧尚及A小鸟图形”商标的宣传，原告的销售海报、刊登的广告等宣传手段使得“欧尚及A小鸟图形”品牌的知名度得以迅速提高。3、被异议商标指定使用的服装商品，是原告经营的欧尚超市的重要产品种类之一，原告销售的产品中包含有服装、鞋帽等。被异议商标与原告商标完全相同必然会引发消费者的错误联想，他们有理由将被异议商标认定为原告经营的自有品牌。综上，原告请求判令撤销被告作出的〔2008〕第04708号裁定。
被告商标评审委员会辩称：原告在评审过程中提供的有关其“小鸟图形”商标在法国、美国等国家注册及广告宣传等在案证据不足以证明其“小鸟图形”在被异议商标申请注册前即1998年1月21日前，经过长期使用及广泛的广告宣传等已在中国大陆市场上具有很高的知名度，并为相关消费者熟知，成为公众熟知的驰名商标，也不足以证明其“小鸟图形”版权作品在被异议商标申请注册前，在中国大陆进行了使用或宣传，第三人在申请注册被异议商标前，曾接触或有机会接触到原告的“小鸟图形”版权作品。而且，被异议商标是在第三人目前所拥有的第579399号“AIDU及图”商标的基础上申请注册的，该两商标的图形完全相同。第579399号“AIDU及图”商标的申请注册日期为1991年1月7日。综上，被告作出的〔2008〕第04708号裁定认定被异议商标不构成现行商标法第十三条、第三十一条所规定的情形是正确的，请求人民法院予以维持。
第三人福建爱都公司口头述称：1、原告提交的域外证据既没有办理公证认证手续，也没有进行翻译，不符合最高人民法院关于行政和民事诉讼证据的规定。即使该证据真实，也不能证明其在1991年前就在中国进行了宣传和使用，不能对抗被异议商标。2、第三人的商标创意是根据中国民间剪纸艺术而来，所以创作时间早于原告商标形成时间，而且原告称其享有版权，但没有提交符合规定的证据证明其享有版权及其形成时间。3、在中国地区，第三人商标的使用已经产生了很大的知名度，原告提出商标异议阻碍了第三人的合理经营活动。
本院经审理查明：
欧尚集团在商标异议程序中提交的证据包括：1、原告“Auchan及A小鸟图形”商标在法国注册的商标公告。该公告显示，原告的“Auchan及A小鸟图形”商标（见附图1）在法国申请注册的时间为1983年9月9日，注册号为第1244727号。2、美国商标注册查询网页打印件，显示原告的“A小鸟图形”商标（见附图2）在美国的注册号为第1633553号，申请注册日为1990年3月12日，初审公告日为1990年11月6日，核准注册日为1991年1月29日。其中载明首次在美国投入商业使用的时间是1988年10月14日。3、原告的“Auchan及A小鸟图形”商标国际注册证，其中显示原告的“Auchan及A小鸟图形”商标（同附图1）的国际注册号为第531717号，注册日期为1988年11月22日。4、欧尚集团在国外的宣传海报等材料。
1991年1月7日，晋江爱都公司在第25类服装商品上申请注册“AIDU及图”商标（见附图3）。1992年1月20日，“AIDU及图”商标获准注册，注册号为第579399号，核定使用的商品为第25类服装。在商标评审期间，该商标被转让给福建爱都公司。
1998年1月21日，晋江爱都公司在第25类服装商品上申请注册第1275939号图形商标（即被异议商标，见附图4）。欧尚集团在异议期间内向商标局提出异议，商标局作出(2000)商标异字第1818号裁定。欧尚集团不服，于2000年12月12日向商标评审委员会申请复审，理由包括被异议商标的注册不符合1993年修改的商标法第二十七条、1995年修订的《中华人民共和国商标法实施细则》（简称商标法实施细则）第二十五条第一款第（二）项、第（四）项的规定。在商标评审期间，被异议商标被转让给福建爱都公司。
2008年5月12日，商标评审委员会作出〔2008〕第04708号裁定。
在本案审理过程中，被告及第三人认可欧尚集团在商标评审程序中提交的上述证据1－3中的商标注册人为原告，对其中涉及的商标申请日、核准注册日没有异议。第三人认为欧尚集团提交的国外的宣传材料无法核实其真实性，对此不予认可。
上述事实，有第579399号注册商标档案、被异议商标档案、〔2008〕第04708号裁定、原告提交的证据1－4、《商标异议复审理由书》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、原告的“A小鸟图形”商标是否构成驰名商标
1993年修改的商标法第二十七条规定，已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。1995年修订的商标法实施细则第二十五条规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的以及侵犯他人合法的在先权利进行注册的行为属于商标法第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。上述商标法实施细则第二十五条规定的内容对应于现行商标法第十三条以及第三十一条的规定。根据最高人民法院法释〔2002〕1号《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条的规定，本案应当适用现行商标法进行审查。
就本案而言，原告主张其“A小鸟图形”商标已经为中国相关公众知晓，属于驰名商标。根据现行商标法第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。商标权具有地域性，原告主张其“A小鸟图形”商标在中国为驰名商标，其应当证明该商标在中国范围内为相关公众所广为知晓。由于原告提供的广告宣传资料均形成于国外，无法证明该商标在国内的使用情况。原告提供的该商标在国外注册的证据也同样不能证明该商标在国内的使用情况，因此，原告关于其“A小鸟图形”商标在被异议商标申请日前已经广为中国的相关公众所知晓，属于驰名商标的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
二、被异议商标的申请注册是否符合现行商标法第三十一条的规定
根据现行商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于该规定所述的在先权利的一种。原告属于法国企业，由于法国与中国均属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故原告享有著作权的作品在中国应当受到保护。原告在法国注册的“Auchan及A小鸟图形”商标及在美国注册的“A小鸟图形”商标中的“A小鸟图形”由艺术化的小鸟图案和“A”图案巧妙结合而成，符合《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）规定的作品独创性要求，属于我国著作权法保护的美术作品，原告对该作品享有著作权。原告早在1983年即在法国注册了“Auchan及A小鸟图形”商标，后又于1990年3月12日在美国申请注册了“A小鸟图形”商标。另外，原告还在1988年对其“Auchan及A小鸟图形”商标进行了国际注册。包括晋江爱都公司在内的公众可以通过公开的途径得知原告上述商标的注册尤其是国际注册的情况。结合被异议商标与原告享有著作权的“A小鸟图形”相同的情况，可以认定晋江爱都公司在申请注册被异议商标前接触过原告的“A小鸟图形”。第三人关于被异议商标系根据中国民间剪纸艺术而来，创作时间早于原告商标形成时间的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人将原告享有著作权的“A小鸟图形”作为被异议商标申请注册，违反了商标法第三十一条的规定，依法应当不予核准注册。
综上所述，被告作出的〔2008〕第04708号裁定认定事实及适用法律错误，依法应当予以撤销。原告的诉讼理由部分成立，其诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2008〕第04708号《关于第1275939号图形商标异议复审裁定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就欧尚集团针对第1275939号图形商标提出的异议复审重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告欧尚集团可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人福建爱都工贸有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
代理审判员 江建中
代理审判员 侯占恒
二 ○ ○ 八 年 十 一 月 二 十 一 日
书 记 员 严 哲
某某律师