原创 || 也许“勃起”才是强奸和强制猥亵的关键界限——再评辱母案

作者:周小羊律师 来源:辩护邦 发布时间:2017/7/25 15:25:04 点击数:
导读:辩护邦看到上面这个标题,很多人可能会觉得笔者纯粹是为吸引眼球炒作来了。但其实有时候是否“勃起”是一个十分严肃和专业的刑法理论问题,尽管笔者也认为挺操蛋。刑法上的强奸罪和强制猥亵罪表征非常接近,在生殖器未…

       看到上面这个标题,很多人可能会觉得笔者纯粹是为吸引眼球炒作来了。但其实有时候是否“勃起”是一个十分严肃和专业的刑法理论问题,尽管笔者也认为挺操蛋。




刑法上的强奸罪强制猥亵罪表征非常接近,在生殖器未插入女方体内之前实践中很难区分这两罪。

刑法第二百三十六条对强奸罪的规定是:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”


刑法第二百三十七条对强制猥亵、侮辱妇女罪的规定是:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”(本文只讨论强制猥亵罪)


从刑法对两罪的表述来看,强奸罪和强制猥亵罪都是采用“以暴力、胁迫或者其他方法”,一字不差。我国司法实践中强奸是以“插入”为认定标准的即男子的生殖器插入到女子的体内为犯罪既遂。至于是否射精与既遂未遂无关。如果插入了,那定性强奸无疑。但没插入之前呢?是强奸还是强制猥亵完全就看嫌疑人的主观方面,如果他的想法是插入进行性交,那就是强奸,即使最终没能插入,也是定性强奸(未遂)。但如果行为人的主观动机虽然可能包含所有流氓行为,包括抠摸、扒裤子、裸露生殖器、拿生殖器和女方生殖器进行摩擦甚至强行口交、肛交等,但只要他的主观意愿没有想要性交,没有想直接插入对方生殖器的动机。那么不管采用暴力、胁迫或者其他方法流氓猥亵到何种令人发指的程度,定性都只能是强制猥亵罪。挺难接受的吧!


而定性的问题又至关重要,关系到于欢拿着水果刀是能直接捅心脏还是只能轻轻划个小口子的大问题。因为刑法二十条第三款赋予防卫人对正在进行的强奸行为有无限防卫权,直白点说是杀了也白杀。但对正在进行的强制猥亵行为的防卫一般就没这待遇了,不管强制猥亵进行时有多么恶劣、多么下作,你防卫时就得要小心谨慎,搞得不好就和于欢一样无期徒刑了实践中强制猥亵能认定有无限防卫权的概率微乎其微。而到底是强奸还是强制猥亵,就看嫌疑人当时是想插还是不想插(对方生殖器)。笔者也觉得很神奇,但法理真的就是这样,一点没夸张。


还有一个很有意思的点。就是已满十四周岁不满十六周岁的人,如果犯强奸罪,是应当负刑事责任。但这个年龄阶段如果犯了强制猥亵罪就嘛事没有。哪怕犯强奸罪的可能裤子都没能扒下,犯强制猥亵罪的除了没性交其他都干了。唯一的区别就是一个脑子里想插,一个没想插(对方生殖器)。这个法律上的镂空给校园暴力凌辱案件的处理留下了巨大的后遗症。这个年龄阶段的极少数小兔崽子的手段比成年黑社会还要恶劣,网络上有很多触目惊心的校园凌辱视频,暴力和猥亵的情节极其严重,但是刑法规定不负刑事责任,搞了白搞,强行口交、肛交都不负刑事责任,只要没有插入或者没有想要插入对方生殖器。悲愤吧!呜呼!

 

而且这样界定的话,有个大问题就来了。

防卫人怎么知道嫌疑人是想插还是不想插!


同样都在耍流氓,或者像辱母案中的杜志浩一样,作案工具都掏出来了,被害人危在旦夕,那该怎么防卫呢?他如果想要插入,那防卫人也可以插了他。他如果只是想摩擦,那就得手下留情,别说插了他,伤重了都不行。但极端情况时下手很难分个轻重。那就只能看运气了。烧脑吧!烧脑!关键这个界限标准还在侵害人的脑子里。抓狂了!也不可能问问他是什么想法,也不能等他插入之后,等强奸既遂了再出手吧!


那么无限防卫权的起点到底在哪里?到底哪个时间点才是可以出重手捍卫女性呢?笔者只是提出这个问题,可没这个水平解答。估计写刑法理论课本的老师也未必拿捏得准。何况普通吃瓜群众!何况于欢!


笔者瞎想想认为也许还真得靠观察嫌疑人是否勃起来判断无限防卫的时间起点,毕竟我们国家对强奸采用的是插入说。如果还没有勃起,显然还不具备插入的条件,那么定性强制猥亵会更靠谱一点。反之,倾向于定性强奸,毕竟最不可或缺的条件已经翘起来了。


笑谈,笑谈,亦非笑谈,笑中有悲愤!毕竟有这么多的案例是真真切切、实实在在发生的,毕竟关系到许多案例到底是无期徒刑还是无罪释放的理论和实践大课题。


转载请注明出处 

 



周小羊律师长三角刑辩中心主任,法律硕士,民革上海市第十三次代表大会代表,北京盈科(上海)律师事务所合伙人,上海律师协会社会矛盾化解委员会副主任,上海市静安区统战部特约专家,上海市静安区政协特约专家。

周小羊律师执业十余载,办理过数百起刑事案件,对于职务犯罪、经济犯罪、走私犯罪、暴力犯罪等辩护经验丰富,代理的案件很多取得了撤销案件、取保候审、不批准逮捕、不起诉、免于刑事处罚、缓刑和二审改判的效果。



上一篇:原创 || 赋予公民更广泛的无限防卫权,是天赋的人权!——从“刺死辱母者”案谈起 下一篇:原创 || “法律不强人所难”——对刺死辱母者案判决的评论