传播淫秽物品罪，检察院不起诉

案情简介

小张和女友是高中同学，当时正读高二。而后，小张和女友发生矛盾，二人分手。小张挽留不上，遂心生怨恨，将其与女友的几段亲密视频发至网络，点击次数非常多。正直国家开展净网相关活动，小张涉嫌传播淫秽物品罪而案发。

律师分析

我们律师经过分析，有以下几点意见：1、本案应当属于《中华人民共和国刑法》第13条的情形，小张涉案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪；2、本案在入罪证据这块确实尚未达到确实充分的标准（本案中关于视频的点击数、点赞数鉴定无法表示“实际点击数”，而以淫秽电子信息的数量、金额均无法达到入罪标准）；3、本案的难度在于是一个窝案，其他很多人这样的情况都被已经判了生效了，而我们这个恰好因为小张是未成年人，程序慢了很多，而那些已判的案件都存在第2点的问题；4即使认定为犯罪，小张也完全符合直接不起诉的标准，但就是因为其属于未成年人，会适用未成年人的附条件不起诉，会给其设置考验期，而其考验期恰好在高三的重要阶段，会极大地影响他的未来。

律师意见

我们认为，还是得最大限度地让案件最早结束，这对小张来说最好。

对于我们这个案件，我们坚持无罪观点：目前当事人小张的入罪证据不确实不充分，而且目前不具备鉴定的可能了，不应当认定其行为构成犯罪，即使其构成犯罪也符合刑法第13条规定的情况，犯罪情节轻微，可以不认定为犯罪。具体如下：

一、本案中关于视频的点击数、点赞数鉴定无法表示“实际点击数”，而以淫秽电子信息的数量、金额均无法达到入罪标准

该鉴定结论最大的问题是点击数、点赞数的鉴定依据，仅是以鉴定机构勘测手机“91短视频”app时所固定的数据所作。而该数据就是小张手机涉案app上页面的作品截图，截图上有视频的点击数、点赞数。但是，截图上的视频点击数、点赞数并不能代替实际的被点击数和点赞数。

淫秽电子信息司法解释规定的“实际被点击数”是指社会公众通过互联网、IP地址、app软件访问某淫秽网站后点击的有效的淫秽电子信息次数。点击数前强调“实际”在立法本意上是为了让点击数等同于传统意义上的传播人次，即相同的IP地址（个人）的、多次点击只能计算一次，否则可能出现极端现象。这明显违背了罪责刑相适应原则。

而网站经营者、app软件运营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站或者app软件的点击数能够反映其社会危害性的大小。但是，实践中很多网站为了营造声势，会人为将点击率计数器的初始值设为几万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数多次，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击。因此，实践中很多网站的点击数呈现虚增状态。

因此“实际被点击数”应当扣除非淫秽电子信息的点击数、无效点击的数量、自点击数、弹窗点击数、自行刷新点击数等。

最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第723号杨勇传播淫秽物品牟利罪案（详见附件1）亦体现了这一点。该案裁判要旨之一便是在要网站管理者为了扩大网站影响可能虚构网站点击率的情况下，淫秽电子信息的点击数应以实际点击次数为准。

但是，在无法剔除同个IP重复点击数量、无法查明虚增点击数的情况下，根本无法计算实际被点击数。

对于上述问题，司法实践中对于无法排除自点击数、重复点击数及人为设置基数等无效点击数的情况下，一般以“实际被点击数”无法确定，以淫秽电子信息的其他方面的数据作为依据，如（2020）闽0302刑初342号判决书、（2019）皖0124刑初112号判决书、、（2019）皖0124刑初111号判决书等。

1、（2020）闽0302刑初342号案（详见附件2）

莆田市城厢区人民法院认定如下：“根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案网站的服务器，对点击量3285138次中是否存在重复点击无法排除，有效点击量无法统计，且被告人林某亦辩解对点击量3285138次如何统计不清，故点击量3285138次不宜作为定案依据。关于点击量3285138次不能作为定案依据的辩护意见，予以采纳。”

2、（2019）皖0124刑初112号案（详见附件3）

庐江县人民法院认为“因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台传播被告人隆某、蒋某淫秽色情表演过程中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能认定是被告人隆某、蒋某传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。对被告人蒋某的辩解意见，本院予以采信”

3、（2019）皖0124刑初111号（详见附件4）

“因公诉机关提供的证据不能排除在手机APP平台传播被告人苏敏淫秽色情表演过程中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故上述数据不能认定是被告人苏敏传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。对该辩护意见，本院予以采信。”

而，本案对于点击数和点赞数鉴定仅依据截图上的数字简单相加，根本不能算作简单，也无法排除其中虚假的点击数，更不可确定出实际点击数，不能作为案件证据。同样地，该数据也无法作为立案追诉的依据。

而根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的第八十四条的规定，不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）数量达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；（二）数量分别达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；（三）造成严重后果的。

本案中，涉案视频实际传播次数无法确定，该数据无法作为入罪的依据，而小张所传播的淫秽视频只有4部，其从中也未有任何收益。因此，小张的涉案行为未达到追诉的标准。

根据《上海市预防未成年人犯罪条例》第三十八条的规定，未成年人严重不良行为，是指未成年人实施的有关刑罚规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及严重危害社会的下列行为：（五）传播淫秽的读物、音像制品或者信息等。而小张的涉案行为未达刑事立案的标准，应当定性未未成年人严重不良行为。根据上述条例第四十二条，对于小张的涉案行为，公安机关应当及时制止，依法调查处理，并根据情况采取矫治教育措施，而不是进行刑事立案。

二、根据《中华人民共和国刑法》第13条，小张涉案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，请求予以确认。

小张事情之时不满17周岁，属于未成年人，还在上高中，法律意识淡泊 。而且现在网站已经把涉案视频均删除完毕，未造成严重的社会影响，也未造成严重的社会后果。涉案人员为未成年的少男少女。意识思想均不成熟，无任何牟利的不良心态，主观恶性小。小张本人因此事已经得到了充分深刻的教训，已经完全悔过。小张父母也愈加重视对孩子的全面教育、培养。

处理结果

最终本案以附条件不起诉而终结。

检察官在和我们沟通时，也承认了本案中关于视频的点击数、点赞数鉴定无法表示“实际点击数”，而以淫秽电子信息的数量、金额均无法达到入罪标准。他也进行了上报。但是，正如我们之前担心的那边，这个案子涉及很多人，很多人早就判了生效了，现在因为小张的案子推翻之前的入罪证据，检察官说很难，基本上不可能，但是考验期肯定会在法律规定范围内尽量短，尽量不对小张后面的学习生活有什么影响。

办案感悟

有时候一个案件的结果取决于很多因素。