《物权法》的核心还有三个难题要解决

作者：江平  中国政法大学终身教授

《物权法》的核心是不动产物权，不动产物权的核心是土地物权，而土地物权立法的重中之重，则是农村土地立法问题。农村土地中，有三类土地——农村集体所有的土地、农村的承包经营地和宅基地——在立法上还存在着不小的问题和困惑，需要我们认真地加以研究。

第一个问题是，建设用地使用权能不能适用于农村集体所有的土地？

之前的《物权法》草案提出，建设用地使用权范围既包括国有土地，也包括集体所有的土地，二者都可以按照建设用地来出让和转让。按照这个设想，国有土地在多大范围内流转，集体土地也可以在多大范围内流转；集体土地与国有土地一样可以出让和转让。这条规定建立在国有土地和集体土地平等的基础理念之上，长期以来的草案也都采取这种规定。但目前的《物权法》征求意见稿中，建设用地使用权仅仅包括国有土地，这就意味着任何集体土地想作为建设用地使用，都必须先由国家征收，然后再以国家的名义出让转让。对于这个办法，现在争议极大。

有一些法律学者就提出，要使农村富裕起来，最便捷的途径是让农村集体土地所有权人能够自己转让出让集体土地，减少国家征收的程序。这可以让程序更简洁，更重要的是，可以把国家征收再出让的土地差价划归农村集体经济组织所有。从这个意义上说，这是让农民富起来的一个重要途径。为什么农民不可以出让自己所有的土地，而必须由国家来征收呢？土地所有权的主体既然是农民，为什么不能由农民自己来处理、支配自己所有的土地呢？无论从程序的简化还是利益的公平分配，抑或是从所有权的观念来看，似乎都应该让集体土地进入建设用地范畴。但是，对这一条的修改还没有明显放开的迹象。

从改革开放的历史来看，不少地方实际上已经让农民的集体土地直接进入到建设用地市场中。现有材料显示，珠江三角洲集体所有的土地，占所有建设用地的50%；虽然法律仍然认为属于违法，但这种情况在实践中大量存在。尤其是广东省人民政府在今年6月23日，以省政府令的形式发布了《广东省建设用地使用权流转问题管理办法》，规定自2005年10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地同地、同价、同权；惟有一个限制，即农民不能在农村的集体土地上盖商品房出卖。

广东的办法实际上是把隐形的做法合法化了。但是这面临着一个问题：它和我们现有的法律法规或正在制定的《物权法》怎么衔接呢？

这个问题凸显出了几个矛盾：第一是现实和立法的矛盾，立法不能完全禁止现实，但又必须坚持一定的原则；第二是中央立法和地方立法的矛盾，我国区域差别很大，沿海地区已经实行的办法，在内地贫困省份很可能行不通，甚至到底有没有必要立法全国一致，也需要我们加以反思；第三是加强法治化和在立法基础上进行试点的矛盾，我们在实践中往往采取立法后试点的办法，那么试点和立法的冲突怎么办？在严格遵循现代法治的前提下，中央批准试点的合法性何在？这些矛盾的解决都还需要进一步的思考。

第二个问题是，在实施过程中如何理解农村承包经营地的有关法律规定？

由于《物权法》的规定与已颁布的《农村土地承包经营法》将会保持一致，因此其流通的范围、地位等等在法律上大体没有什么争议。但是，目前《土地承包经营法》的一些规定在《物权法》中都得到了体现，那么怎么来理解这些规定呢？

第一条这样的规定是：农村土地承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，可以保留土地承包经营权或允许其转让；但是全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当交回承包经营地；如果不交回，当地集体组织有权收回。但是，这个界限是非常难掌握的。规定并没有考虑到承包方全家迁入县级市的情况，以及虽然转入城市但没有转为非农业户口的情况；而且，在哪一种情况下集体组织可以无偿收回土地呢？这就更成问题。

第二条规定是，土地承包方要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，才被允许转让承包地。如果是农村耕地出让，则出让方必须在城市里有稳定的非农业收入来源，才有权出让承包地；而且，受让方必须有农业经营能力。这一规定的立法意图很明显，就是要将土地转让限制在农业经营的范围内，而且极力避免承包人因为生活不下去而卖地的情况。但是，如果孤老没有其他收入，愿意转让土地用来养老，是否可以呢？我们既然要解决农村的社会保障问题，而土地就是农民的生活保障，那么对那些没有生活来源的人，为什么不允许他转让土地呢？

第三条，《农村土地承包法》特别规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。这是一个很好的规定。但是，现在有些地方实行土地股份合作制即“股田制”，它并不是拿土地入股完全从事农业，同时也从事工业和商业，这样的情况是否允许呢？而且，现在农村存在的不少农工商联合体也都不是单独从事农业的。所以，土地入股应该开放到多大范围，同样是一个争议不小的问题。另外，最近修改的《公司法》规定，可以用来出资的资产的三个要件，是可用货币评估、可转让以及法律法规不禁止。那么，是否可以以农村的承包经营地入股？它可以用货币衡量，可以转让，但究竟法律法规允许不允许？这里无疑存在着一些漏洞。

农村土地立法第三个难点问题是关于宅基地的。宅基地问题应该是现在争议最大的，其复杂性在于宅基地上面有房屋。对于常见的“城市人是否可以到农村买宅基地”的问题，存在两种意见。一部分人认为应该禁止买卖宅基地，保持农村的稳定；也有人主张应该放开，认为有些华侨愿意在农村买宅基地盖房，为什么不可以？但是，问题也可以从另外一个角度提出，即农村的房屋所有人为什么不可以卖房子？可见，这个问题本身就涉及城市人和农村人、土地和房屋这两个不同角度的现实。另外，我国又存在着“房随地走”或“地随房走”的差异，这就让问题变得更为复杂。所以法院对此非常为难，出现了各种不同的判决。

之所以有这些情况，就是因为看宅基地的视角不一样。从保护宅基地的角度来说，农村的宅基地已经不多，而且宅基地是集体所有，为了避免集体所有土地流失，规定不允许买卖宅基地，也勉强可以说得通。但从房屋所有权人的角度来说，所有权是无限的；在不存在其他限制的情况下，为什么房屋不能拿来卖？从私权的角度来说，房屋的所有者对房屋有出卖的完全自由，为什么要受到限制？

我始终觉得，我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题。理由之一是，既然要解决城乡的二元结构问题，既然所有权都是一样的，为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢？理由二，从保护私权的角度看，农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢？第三，只要房屋本身符合条件，就应该能转让。对转让之后可能出现的种种问题，完全可以采取补偿的办法来解决。

原来《物权法》起草的宗旨就是如此：农村的房屋可以出卖，卖的时候视为连带宅基地，但农村的宅基地不能单独转让。这种写法的意思很明确：单独卖宅基地是违法的，单独卖房屋是法律允许的。对于买卖宅基地，可以规定一家一户只能有一处宅基地，一处宅基地面积不能超出多少，对超出部分进行补偿，等等。如果按目前的规定，城市人不能去农村买房子，农村人卖也只能卖给本经济组织内享有宅基地分配权的人，还要经过本经济组织的同意，这无疑是过于严格了。-

评之评

农村土地立法难在哪里？

□本刊研究员沈浪/文

《物权法》(草案)(下称《草案》)总则第一编第一条规定了三个立法目的，一是要保护权利，二是要促进物尽其用，三是要维护社会主义市场秩序和国家基本经济制度。这三个目的抽象看来，确实有其道理。但细究起来，保护权利与维护国家基本经济制度之间其实存在冲突。

我们知道，《宪法》赋予了国家征用土地的权力。《土地管理法》则进一步规定，农村土地要转化为建设用地，必须通过国家征收。该法还制订了以农业收入作为计算标准、以不降低农民生活水准为目标的补偿办法。但是，这一立法至少存在三个问题：

第一，合宪性问题。《宪法》规定了两种土地所有权形式，但是没有对农村集体所有权作出明确限制。农村土地转变为建设用地，本是土地所有权的权能之一，也是发挥土地物尽其用的一个重要手段。《土地管理法》对农村土地所有权进行限制，在《宪法》上并无明确依据。

第二，征地补偿显失公平。《土地管理法》规定以农业收入作为计算标准，但政府征用土地后转让所得远远高于补偿价格。这些巨额收益悉数归政府所有，对于农民极不公平。

最后，在巨额利益的驱动下，地方政府往往以“公共利益”之名，行“与民争利”之实，既违背了《宪法》和《土地管理法》为公共利益而征用的立法宗旨，也激化了政府与农民之间的矛盾。

我们没有理由怀疑《草案》的起草者们没有看到这些问题，我们也相信他们发现了立法上的“两难”：如果采取“集体土地与国有土地一样可以出让和转让”的立法思路，则会与《土地管理法》等基本的土地制度相冲突；而要维护基本制度的一致性，就只能维持这些显失公正和有违宪之疑的土地制度。面对两难，立法者采取何种选择，端赖于他们的政治智慧和价值立场。

我们知道，土地向来是农民安身立命之物，是农民维护生存和发展的基本物品。对于这些基本物品予以优先保护，给予弱势群体平等的尊重和关怀，是现代国家的应尽义务。《草案》将保护权利置于首位，正是这一立法伦理的体现。立法者本应通过细致、缜密而合理的制度设计，为农民提供有力的保护，使土地所有权能够成为农民手中对抗政府滥用职权、维护自己合法权益的“王牌”。

遗憾的是，《草案》最终选择了后一种立场，将本来就不合理的制度通过《物权法》这种基本法律形式强化。这不仅会加大将来法律修改的难度，也会激化本已尖锐的土地纠纷。这一选择也凸现出了立法者取制度和谐而忽视公平和权利保护的偏颇立场。江平先生“在法言法”所点出的种种问题，无不与立法者的这一偏颇立场有关。农村土地立法之难，或许就难在这里。