外商投资并购境内企业法律提示

外国投资者对国内的投资，首先会遇到的问题就是“投资比例”，这是我国对外商投资界定的一个重要标志。外商投资在其投资的企业中达到了规定的比例，才成其为现行法律意义上的外商投资企业，才可能享受我国政府相应的优惠政策。通常情况下，外国投资者在外商投资企业中的投资比例不得低于25%。规定此比例的法律依据，最初是《中外合资经营企业法》。该法第4条规定：合营企业的形式为有限责任公司，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。原对外贸易经济合作部《中外合作经营企业法实施条例》第18条规定：在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者投资一般不低于合作企业注册资本的25%。

在外资并购境内企业的情况下，这个问题显得更加复杂化。因为外商的投资（并购）对象是已经存在的企业，怎样把这25%具体化到该企业是一个很困难的问题。从目前的法律规定看，在并购的情况下，法律仍然坚持不低于25%的原则，但是，已经有所松动。鉴于实际中外国投资者在外商投资企业中的投资比例低于25%的情况大量存在，有的法规亦允许外商投资比例低于25%。譬如原外经贸部、国家税务总局、国家工商行政管理局、国家外汇管理局《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》就允许在一定条件下外商投资比例低于25%。但是，这种条件的放宽的有条件的，必须在登记时加以特别处理，即必须在外商投资企业批准证书上加注“外资比例低于25%”的字样，这种微小的区别可能带来优惠条件的变化和不同，特别是在税收政策方面。

投资总额是外商投资情况下另外一个非常重要的概念，而且，此概念只存在于外资管理法律体系中，在内资管理法律体系中不存在。外商投资企业的投资总额，是指按照规定的生产规模所需要投入的总资金。和注册资本一样，投资总额是国家对外商投资企业进行监管的重要指标。

应该引起注意的是，一般外商投资企业的注册资本与投资总额的关系和外资并购境内企业的注册资本与投资总额的关系在法律上的要求是相反的。一般的外商投资企业，是根据投资总额来确定注册资本：国家工商行政管理局在《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条规定，中外合资经营企业的注册资本与投资总额按照如下比例办理：中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；其中，投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元……。但是，在外资并购境内企业的情况下，这种要求恰恰相反——《外国投资者并购境内企业暂行规定》则是以注册资本为标准，在不同情况下设定投资总额的上限：注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；……。这种变化，使关注的焦点转向了今后的经营和投资，其重要性不言而喻。

关于双方的股权比例问题

在外资并购的情况下，双方的股权比例问题是一个冲突较大的问题。一方面是投资比例的规制，另一方面是并购的企业已经存在，怎样协调和衔接就是一个技术性很强的问题。实际做法很多，但大多处于探索之中。具体来说，外商投资的形式可能的多种类型的，譬如资金、实物、技术、无形资产等等。但不论是何种形式，一般都需要量化。对外商来说，这个问题比较简单，而对境内企业来说就困难得多了，尤其是在多种主体共存的情况下。要确定股权比例，首先就要明确各自的股权，就境内企业来说，股权与资本是紧密联系的，所以，一般情况下都必须对企业资产进行评估。从某种意义上说，这也是一种清产核资。对企业进行资产评估是必要的程序。明晰了境内企业资产情况，核算双方的股权比例才有可能和基础，确定后的比例一般就直接体现在合作协议中，因此，这是一个非常重要的问题。

股权比例在某种意义上就是双方权利义务分担的比例或者是发言权大小的决定因素，因此，往往是谈判中的关键问题之一，由此引申的另外一个问题是，在存在几种评估方法的前提下，不同的评估方法所得到的结果往往是不同的，有时候还会有很大的差异。这就提示我们，在谈判的过程中，注意对评估方法的的选取是非常重要的。

关于外资并购后的税收影响

为了与《外国投资者并购境内企业暂行规定》相配套，国家税务总局颁布了《关于外国投资者并购境内企业有关税收问题的通知》，该通知对外资并购后的税收问题作了一些界定和规范，其主要内容是：一、凡被并购后变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25%的，可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收；二、外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如果符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则等有关规定条件的，可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策，有关问题衔接按以下规定执行：1、经营期开始及经营期。国家工商行政管理部门颁发变更营业执照之日，为变更设立的外商投资企业经营期开始，至变更登记确定的经营年限终止日，为变更设立的外商投资企业的经营期；2、前期亏损处理。变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补；3、获利年度的确认。变更设立的外商投资企业变更当年度取得经营利润，扣除以前年度允许弥补的亏损后仍有利润的，为其获利年度。获利年度当年实际经营期不足六个月的，可以按照税法实施细则第十七条的规定，由企业选择确定减免税期的起始年度。

总之，外资并购是一个全新的领域，与内资并购相比，有更强的政策性和法律性，在实际操作中，一定要遵循“合法、规范”的原则，只有严格依法办事才能实现并购的目的。