“汶川地震”所涉问题的法律意见及建议
汶川地震，举国志哀。一场意外的灾难，增大了整个中华民族的凝聚力，增强了全体国民的爱国心，同时彰显了人性的真善。抗震救灾是每一个中国人义不容辞的神圣职责。如同之前的爱心捐款一样，整理哀伤之余，我们深深地感到，作为法律人、作为深圳特区律师，更应该就这次震灾及灾后重建相关的急迫法律问题进行研讨，以彰显自身的社会责任和专业价值。
一、民众捐赠以及捐赠款物的涉税
（一）捐赠应依循捐赠自愿原则，禁止任何形式的强迫捐赠或变相摊派。
“捐赠”不是一个严格意义上的法律概念，它从属于“赠与”这个民法概念。公众捐赠直接反映的是一个道德层面的问题，是对社会的一种道德义务。一个社会的文明程度越高，对公众为社会所尽的道德义务的要求就越多。根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第4条规定，捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。
目前，某些企业从员工工资中扣发一定的金额为灾区捐款的做法就没有法律依据。因此，企业在员工工资中扣款捐赠，必须要事先征得员工同意，而且捐款必须员工自愿，由员工自行决定捐款的方式和数额。
（二）捐赠者承诺应兑现，此次震灾中，如未兑现捐赠承诺，可依法定程序强制履行。
捐赠者承诺捐赠一定要量力而行，基于社会公益事业成立的捐赠合同，捐赠人对自己的应捐款物作出了明确承诺就不得撤销，不得反悔。在捐赠人迟延履行、或拒绝履行、或履行不符合此前的明确承诺时，即构成违约行为，应当承担违约责任；受赠人可以请求捐赠人给付捐赠的财产，捐赠人仍不予给付的，受赠人还可以向人民法院起诉，并申请强制执行。
（三）捐赠款物的使用要透明，且应专款专用，贪污、挪用、私分、截留救灾款物，应依法严惩。
1、捐赠的透明主要是捐赠使用的透明，关乎救灾的效率，也关乎慈善机构乃至中国的形象。救灾捐赠受赠人应当对救灾捐赠款指定账户，专项管理；对救灾捐赠物资建立分类登记表册。发放救灾捐赠款物时，应当坚持民主评议、登记造册、张榜公布、公开发放等程序，做到制度健全、账目清楚，手续完备，并向社会公布。县级以上政府民政部门应当会同监察、审计等部门及时对救灾捐赠款物的使用发放情况进行监督检查。
2、捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用，禁止将捐赠财产用于不符合捐赠人意愿的其他用途。任何擅自将捐款截留或抽取一定比例挪用的行为是典型的违法行为。我国《刑法》甚至明确规定贪污、挪用、私分、截留救灾款都是犯罪行为，严重者判至死刑。因此，对于本次地震救灾捐款，必须专门用于救灾以及灾后重建，严禁以转入备灾基金或收取管理费等名义截留、挪用或用作其他事项。否则，法律应当给予严厉制裁。
（四）民众的公益性捐赠可依法申请扣税。
1、企业捐赠
企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额（依照国家统一会计制度的规定计算的年度会计利润）12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。
2、个人捐赠
个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。
需注意，纳税人在进行公益救济性捐赠税前扣除申报时，须附送以下资料：
(1)接受捐赠或办理转赠的非营利的公益性社会团体、基金会的捐赠税前扣除资格证明材料；
(2)由具有捐赠税前扣除资格的非营利的公益性社会团体、基金会和县及县以上人民政府及其组成部门出具的公益救济性捐赠票据；
(3)主管税务机关要求提供的其他资料。
因此，企业或个人进行公益救济性捐赠时，应向依法成立的公益性组织机构捐赠，并获取相应的捐赠凭证，届时，企业或个人方可依法申请扣税。
二、地震所涉建设工程领域的主要法律责任承担
（一）施工合同的责任承担
1、已经签署施工合同而尚未进场施工的，施工单位因施工准备而发生的费用，由施工单位承担；未支付工程款的可以不再支付，已经支付的，可扣除相应的准备费用后返还建设单位；合同因不可抗力解除，双当不承担违约责任。
2、已经签署施工合同且已经进场施工的，有部分项目工程验收单、签证单、隐蔽工程验收记录等证据证明的，建设单位应支付相应的工程款；但可以扣除施工单位因质量不符合约定、工期拖延等须支付的违约金。
（二）建筑材料损失的责任承担
1、建设单位供应的材料，已经交付施工单位保管的，所有权虽没有转移，但标的物毁损应由施工单位承担风险，建设单位不承担损毁的保管责任。
2、施工企业已经购买送到工地现场的材料、构配件等，由施工企业承担损毁风险；但买卖合同约定未付完款所有权保留的，则风险应由材料商承担。
3、材料商送货上门的在途材料，损毁的风险由材料商承担；如果涉及委托承运人运输的，其毁损风险由材料商承担，但合同有约定的除外；如果由施工单位自提，则风险由施工单位承担。
4、加工订做的构配件、非标准材料设备等尚未交付的，则由承作人承担风险，已经收的订作款不再退回，尚未收到的订作款，则不能向定作人主张。
（三）项目工程的担保和保险责任承担
1、施工企业以施工项目合同为抵押的项目贷款，因地震原因而不能按照合同约定偿还货款，则其不承担违约责任，而只承担本金偿还责任。
2、建设单位以在建工程为抵押的银行贷款，有保险的，则按照保险合同的约定，以取得的保险赔偿金支付贷款，不足部分则由建设单位承担；既没有保险又没有标的物的其他赔偿或残值的，由借款人承担还款责任，但可免除违约责任。
3、如果建设单位、施工单位投了商业保险，应按照保险合同的约定向保险公司索赔；对于格式条款没有特别声明的免责条款，应属无效，保险公司应承担保险赔偿责任。
（四）相关责任主体的责任承担
1、如果有证据证明建筑设计单位、施工单位等没有按照规范设计施工的，建筑设计单位、施工单位应承担相应赔偿责任，即使地震烈度超过设防，也不应减轻或免除其损害赔偿责任。
2、如果地址勘探部门提供了不合格的地质报告，应承担赔偿责任；而且，如果地震主管部门提供了不合格的地震资料，同样也应承担赔偿责任。
3、如果地震、气象等主管部门提供了超过允许偏差范围的资料并具有具体行政指导行为性质的，而造成他人损害，应承担赔偿责任。
4、如果建筑材料的供应商，提供了不合格的建筑材料，亦应承担相应的赔偿责任。
三、地震中房产灭失的损失责任承担
（一）非商品房产
非商品房产主要涉及农村农民的自建房、城镇居民的自建房和政府、公用建筑。这类房产主要实行风险自担原则。但在灾后重建的过程中应注意考虑以下问题：
1、农民自建房
因该类土地属性为集体所有，土地权益相对集中，灾后重建过程中，政府统一划地建设安置，但主要重建费用还是由房产权人自行负担。
2、城镇居民自建房
如果由政府集中安置，则可视为因公共利益而征用土地，应将其纳入拆迁安置补偿的范畴，对其予以相应的安置补偿。
3、政府、公用建筑
政府、公用建筑重建费用应由国家财政列支。
（二）商品房产
根据《合同法》以及其他相关法律规定，标的买卖风险至标的物交付时发生转移。原则上，地震发生时，已实际交付使用、所有权已经转移的房产灭失损失，应由业主自行承担。
但对于地震中的房产交付责任和按揭房产的损失应具体问题具体分析。
1、房产交付责任
对于房地产预售合同应视情况履行。但无论如何，开发商均不应承担由此所产生的延迟交房违约责任。
（1）如果房产尚可修复使用，则当事人双方应继续履行合同，而不能以不可抗力为由主张解除，但双方均同意的除外。
（2）如果房产毁损或灭失，无法修复使用，则合同的目的无法实现，开发商或购房者均有权基于不可抗力情形而行使合同解除权以免除自身合约义务。但由此给双方形成的损失，可考虑按比例分担。
2、按揭房产的损失
由于按揭房产涉及抵押和保证担保。根据《物权法》和《担保法》的有关规定，抵押权因抵押物的灭失而消灭。作为抵押权人的银行对该类房产的抵押债权由于房屋垮塌而消灭，其担保债权转化为一般债权。但房屋的灭失并不能免除开发商的连带保证担保责任。开发商在代为偿还后，有权向购房者进行追偿。若购房者已不幸遇难，则该等债务，应由其继承人在所继承的遗产范围内继续承担偿还义务。假若开发商在代为偿还后，该购房者又无其他遗产可供其继承人继承，继承人将不承担偿还责任。所涉损失风险将由开发商实际承担。
根据银监会的最新通知，各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。
因此，银行的该部分债权，若无担保或保险赔偿的，将由银行直接买单；若有担保或保险赔偿的，在银行穷尽追偿途径仍无法获偿时，最终将由银行买单。
同时，还须明确的是：银监会的通知，并未将“借款人”限定为贷款购房的自然人，因此，该“借款人”应理解为：包括所有的自然人、法人和其他单位组织。
（三）与地震灭失房产损失承担的责任有关的其它事项
1、异地重建，土地使用权出让金的补偿与征收
对于灾后异地划址重建房屋的土地使用权而言，自物权法角度，则属因公共利益需要提前收回土地，应给予作为物权人的购房者以补偿。当然，补偿的方式可予变通灵活处理，或以现金方式补偿或重新划定土地范围与购房者原土地予以对调等。
2、土地使用期限未满时的出让金问题
房屋所有人对其房屋所涉的土地使用权不因房屋的灭失而丧失，其有权依照土地使用权属证书所确定之期限和用途继续使用所涉土地。若因国家异地重建，而导致土地使用权被提前收回的，则应退付原土地使用权人余下期限的土地出让金。
3、契税的征收
根据
4、地震险
纵观现行的财产保险种类，地震险通常是被排除在财产保险范围以外，保险公司一般将其作除外责任处理，而保险条款一般将“地震或地震次生原因”规定在“责任免除”条款中，即因地震造成的财产损失，保险公司将不予理赔。但有些财产保险的险种是将地震引起的财产损失纳入保险责任范围的，在家财险中将“地震险”作为附加险。因此，索赔前要看清保险条款中的约定，如果“地震”没有列为除外责任条款，就可以向保险公司索赔。
四、地震孤儿的收养与教育
（一）地震孤儿应根据《收养法》所规定的条件和程序，依法送养、合法收养，禁止个人私自收养。
（二）应特别提倡鼓励收养残疾孤儿。建议可根据具体情况，给予残疾孤儿收养人予以适当补助，以保证残疾孤儿健康成长。
（三）建立临时的孤儿寄养措施。可考虑先由基金会或政府出钱委托给一些家庭临时寄养孤儿，或者企业将孤儿直接托付给企业内部经济条件较好的家庭寄养。
（四）统筹管理，确定专门机构统一送养。可考虑由福利院统一收容养育，由福利院统一送养。这样可以保证孤儿们在再度有家庭之前能获得好的照顾和过渡，让孤儿在成年之后走出地震的阴影，开心地生活下去。
（五）强化教育机构对孤儿的教育义务和责任，建立孤儿教育基金或者完善孤儿教育费用的减免机制，以倾斜性保障孤儿受教育权利的实现。
五、地震救灾中救援人员伤亡的法律问题
（一）外国政府（地区）及国际组织的救援人员。因是国家（地区）及国际组织派出的救援队，是涉及到国家与国家（地区）之间的关系，若发生伤亡事件，一般会在政治及外交层面上解决，其受伤亡人员的损失会由派出国家或地区承担。
（二）国家机关工作人员、军队人员在救援过程中发生伤亡，应按照《公务员法》、《军人优抚优待条例》的规定处理。
（三）在政府部门组织下参加救援的人员，属于紧急情况下、临时加入到政府有关部门中，执行任务、履行工作职责的“国家工作人员”，其若发生伤亡，应参照国家公务员或聘用人员的工伤保险待遇标准处理。
（四）政府注册的组织的人员。如红十字会工作人员，红十字会的工作会具有社团法人资格，按照劳动和社会保障部等四部门《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》，其会员应按照规定参加社会保险，若此类人员因救援发生了伤亡事件，则应按照工伤处理。
（五）加入到红十字会等慈善组织的自原者或者由企业派出的救援人员。应按《工伤保险条例》的规定，予以工伤对待。
（六）民间自愿者、灾民在发生灾害时救助他人发生的伤亡。在此情况下，其行为不是针对某个人的行为，而是对社会或国家的一种奉献，其可先根据《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤：（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；”规定，在工伤保险范围内解决；若工伤不能解决，则应由国家进行补偿。
为有效维护救援人员的合法权益，相关单位应给参加救援的人员办理社会保险或商业保险，以规避风险。
六、因建筑工程质量责任引发的刑事犯罪
面对成千上万在地震中倒塌的房屋和校舍，“豆腐渣”工程问题再次引起了社会各界的强烈关注，由此引发的刑事犯罪包括在这两个罪名之中：
（一）工程重大安全事故罪
工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。根据《刑法》第一百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）教育设施重大安全事故罪
教育设施重大安全事故罪，是指有关直接责任人员明知校舍或者教育设施有危险而不采取措施，或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为。根据《刑法》第一百三十八条规定：“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
七、完善政策和立法的两项建议
（一）建立巨灾保险基金的建议
保险的经济功能和社会及其赖以存在的基础就是对人们遭受的，包括地震在内的自然灾害和意外事件产生的损失承担经济上的补偿责任。本次地震涉及财产险和人身险的赔付问题。但由于人们的保险意识淡薄以及经济上的贫穷，使得保险在本次地震灾害损及的财产和人身中的覆盖度和投保率非常低。因此，本次地震灾害造成巨大的财产损失和人身伤亡将无法通过保险赔付来救济损失。
鉴于本次地震灾难中保险缺失的惨痛教训，在“以人为本”的执政理念下，可考虑完善商业保险的制度设计，建立由国家主导，通过保险业的参与的国家巨灾保险基金制度，以救济、补偿因自然灾害所带来的严重财产损失和人身伤亡事故损失。
（二）修改收养法，完善社会救助体制的建议
现行《收养法》所确立的是正常社会情势的收养制度，但面对汶川大地震所造成的突发性社会灾难，《收养法》的一些制度和原则应适时修改，如应放宽被收养人的年龄限制，以保证14岁以上的地震孤儿有家可归；增加收养、助养、寄养等实体方面的规定，适当放宽收养人的条件，已有子女的家庭亦可收养孤儿；建立民间慈善机构对收养行为的事前评估、事中监督机制等。
某某律师