抵押合同未登记,能否取得抵押权?

  发布时间:2009/3/24 15:47:03 点击数:
导读:案情某银行与甲公司签订借款合同,由银行贷款给甲公司300万元。乙公司以其50亩土地使用权作为抵押担保,并于银行签订了抵押合同,双方还约定抵押合同签订后5日内办理完抵押登记手续。抵押合同签订后,乙公司拒绝办理…

 案情
    某银行与甲公司签订借款合同,由银行贷款给甲公司300万元。乙公司以其50亩土地使用权作为抵押担保,并于银行签订了抵押合同,双方还约定抵押合同签订后5日内办理完抵押登记手续。抵押合同签订后,乙公司拒绝办理抵押登记。此时,银行已将款项付给了甲公司。这时,银行能否取得抵押权?银行应当采取哪些措施来防范和化解该贷款风险?
评析
    乙公司与银行签订了抵押合同,若根据物权变动与其原因行为的区分原则,则该抵押合同为抵押权发生的原因行为,是债权合同,自双方当事人意思表示一致为成立要件。而抵押权的有效,根据《担保法》第四十一条之规定,该抵押权自登记之日起生效。因此,银行不能取得抵押权。
    在该案中,因银行还没有取得抵押权,为防范和化解此笔贷款风险,此时,银行可采取诉讼途径,请求人民法院判令乙公司补办抵押登记;或者,银行要求甲公司另行提供担保,行使《合同法》第六十八条说规定的不安抗辩权。
 

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