让股东代表诉讼尽早本土化

新修订的公司法第152条，标志着股东代表诉讼制度正式引入我国。但诚如与会专家所言，这一制度的真正建立，并非简单的条文移植，而是需要经由司法实践不断丰富规则、完善程序。可以预见，股东代表诉讼制度作用的切实发挥需要经历一个“实践继受”而非“条文抄袭”的过程。我国《公司法》第152条的制定仅仅是“实践继受”过程的开始，人民法院在以后的股东代表诉讼司法实践中会遇到很多问题，如何发掘判例资源、开展理论研讨，将是股东代表诉讼制度能否在中国成功运作的关键。在此，刊出以“股东派生诉讼的理论与实务”为主题的第四届亚洲企业法制论坛的精彩发言摘要，供理论界与实务界参考。

　　破解股东代表诉讼之惑

　　顾功耘（华东政法大学副校长、教授）

　　由华东政法大学与日本名古屋大学联合主办的“第四届亚洲企业法制论坛”，意在加强亚洲国家地区间企业法制专家与学者之间的交流，促进亚洲国家地区企业法制水平的提升。本次论坛的主题是：股东派生诉讼的理论与实务。之所以选择这一主题，是因为股东派生诉讼制度不仅在我国，而且在其它亚洲国家和地区均面临着诸多困惑与难题。

　　股东派生诉讼在日本、韩国以及我国的台湾地区、香港地区都有比较早的实践，有做得比较成功的，也有不成功的。一项制度能否取得预期的成效，与该国或该地区的政治、经济、历史和文化条件及背景密切相关。本次论坛的举办，就是为深化了解股东派生诉讼制度与具体条件及背景之间的联系，探求其中的规律，以判断哪些可以借鉴，哪些不能照搬。

　　我国上市公司治理还存在许多需要完善的地方。大股东滥用权利，内部人控制以及关联交易问题在一些公司还不同程度地表现出来，严重侵犯上市公司的经济利益，严重影响上市公司在证券市场的形象。最高人民法院最近力图对新公司法第152条作出司法解释，以解决股东派生诉讼制度供给不足的问题。本次论坛将为最高人民法院拟定司法解释以及推动股东派生诉讼制度的完善提供理论支持发挥应有的作用。

　　看到了中国立法的进步

　　滨田道代（日本名古屋大学法学研究科教授）

　　股东代表诉讼是关于企业治理中非常重要制度。在第二届企业法制论坛，当时在名古屋，我们就对这个制度做了大体的讨论。在当时会议上，中国有意引进这一制度，但当时由于法院不愿受理这类案件，所以在当时有很大困难。但是后来过了几年，中国就在立法中有了这一制度，并且理论发展也相当迅速。今天的讨论会，让我影响深刻的是中国对于该制度的理论研究。在日本，10年不景气时期却是制度发展最好的几年，希望大家能从日本的问题中吸取教训。日本的股东代表诉讼制度有了很好的发展，虽然总体上还有很多问题，但还是发挥其积极作用。在日本现在存在最大的问题就是多重代表诉讼和集团诉讼的问题。我想这个问题，各个国家和地区都是站在同一起跑线上，所以从这个意义上，经验交流是非常重要的。至于股东代表诉讼我有个很强认识，各国或地区虽然在具体制度构建上不同，但是基础理论是相通的，从长久实践中发展来看是很重要的。我希望在今后亚洲国家及地区间通过相互交流能促进相互发展，我期待第五届企业法制论坛的举行。

　　为股东运用制度提供方便

　　王保树（中国法学会商法研究会会长、教授）

　　2005年，我国公司法修订中引入了股东代表诉讼制度，目前正面临如何实施的问题。在此之前，大陆法系许多国家和地区已引进了这一制度，但实施效果很不相同。因此，我们吸取他们的经验、教训，既能有效地发挥这一制度的应有作用，也不会使该制度被滥用。

　　公司法第152条规定的股东代表诉讼，充分注意了我国的实际，尤其是我国民事诉讼法的实践。与境外公司法相同的是，股东仅是“为了公司的利益”提起该诉讼。与境外公司法不同的是，第152条没有关于股东“代表公司”的表述，相反，却表述为股东“以自己的名义”。因为，如表述为“代表公司”，则在诉讼中会要求代表人出具代表文书，而该诉讼中，公司不可能给提诉股东出具代表文书；第152条还有“直接向人民法院提起诉讼”的规定，表明除本条规定的前置程序外，提诉股东不必在公司再办其他手续了。

关于股东代表诉讼中的被告，第152条除规定董事、监事、高级管理人员外，还规定了侵犯公司合法权益的“他人”。如何理解“他人”的范围？从公司法体系和立法精神上看，“他人”应是控制股东和实际控制人，不应是侵犯公司合法权益的一般侵权人，更不能笼统地说成“第三人”。因此，不要任意扩大“被告”的范围。

　　关于公司在股东代表诉讼中的地位，各国做法不一。根据我国在民事诉讼的实践，公司不可能是原告。因为，公司法第152条中的提诉股东是以自己名义提诉。同时，公司也不可能作为被告，因为，股东提诉是为了公司利益提诉，胜诉后利益归公司，被告如何能接受胜诉的利益呢？相比较，公司在诉讼中作为第三人比较合适。

　　针对滥用股东代表诉讼的可能性，公司法第152条已规定了提诉股东的条件和前置程序。除此之外，不应再设其他公司法之外的限制。相反，应方便股东依法运用此制度。同时，总结经验教训，以备将来完善公司法。