股东代表诉讼制度的确立和完善

　在现代公司法中，股东面对自身利益的损害，可以提起三种诉讼：直接诉讼、群体诉讼和股东代表诉讼。这三种诉讼形态的诉权依据、诉讼程序以及法律救济措施等皆有差异，应当分别构建，独立适用，不可混为一谈。

　　股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。[1]英国和美国率先在衡平法上创设了股东的代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年，但英国司法界直到1975 年“Wallersteiner    V.    Moir ”[2]一案中才正式将“派生诉讼”（Derivative Action）一词接纳为法律术语。在该案中，原告股东原本是代表其他股东申请直接诉讼的令状的，但最终被法院作为派生诉讼对待。[3]随后股东代表诉讼在美国得到了大量的应用。大陆法系国家受其影响也逐渐建立了此项制度。日本于1950年修改《商法典》时引进了股东代表诉讼制度，我国台湾《公司法》也仿美日立法例规定了股东的代表诉讼。可以说，股东代表诉讼已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。

　　与股东代表诉讼制度形成较晚有所不同，直接诉讼是股东寻求司法救济的最早形态。无论何国的公司法均普遍确立此一诉讼形态。所谓股东直接诉讼，是指股东作为公司成员，在其股东权受到侵害时所提起的诉讼。股东权是指基于股东地位而可对公司主张的权利，分为自益权与共益权。股东为自身利益而可单独主张的权利，为股东自益权，如接受股利分配的资产受益权、剩余资产分配权。股东为公司利益兼为自己利益而行使的权利为共益权，如股东会议出席权、表决权、委托投票权、公司帐册、股东会会议记录查阅权、召集股东临时会请求权。

　　股东代表诉讼与直接诉讼存在着明显的区别：直接诉讼由股东以个人名义提起，没有其他限制；代表诉讼本应由公司提起，因为公司怠于起诉，才由符合法定条件的股东提起。直接诉讼保护的是股东的股东权利，胜诉后，股东的个人权益得到满足；而代表诉讼保护的是公司的权益，胜诉后利益归公司所有，作为原告的股东只能根据公司法和其他股东一起分享公司的权益。

　　法院判断某一诉讼是否属于股东代表诉讼，主要看三个标准：（1）是否能够避免复杂繁多的诉讼之累；（2）是否能够保证所有受害的持股者将按比例从代表诉讼的救济中获益；（3）能否使公司的债权人和优先股股东阻止公司将其资产直接分配给部分持股人。直接诉讼的判断标准是：（1）是否违反了对股东的特定义务（如契约义务），尽管该违反义务行为已明显使公司受损；或者（2）原告股东所受损害是否可与其他股东所受损害相分离。

　　事实上，股东代表诉讼和直接诉讼的适用范围也是有区别的。股东代表诉讼主要适用于：（1）针对董事会未尽到适当的注意；（2）公司管理人员的自我交易行为；（3）要求退回公司给予其高级管理人员的不相称的超额补偿；（4）针对高级管理人员侵夺公司机会的获利。直接诉讼一般适用于：（1）强化持股人的投票权利；（2）要求分取股息和红利；（3）禁止经理采取措施不正当地保护自己；（4）防止压制少数股东；（5）迫使公司允许股东检查其帐簿和记录。

　　二、股东代表诉讼与代表人诉讼

　　代表人诉讼是群体诉讼制度在我国民事诉讼中的表现形式。代表人诉讼是将具有共同利益关系的多数当事人一方组合起来，将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。

　　股东代表诉讼和代表人诉讼均属于代表他人进行的诉讼，二者在诉讼程序的构造上有相似之处，比如：代表人提起诉讼，均借助于他人的诉权，而不是基于其独立的原始诉权；当事人的诉讼身份具有复杂性和多重性，都存在程序当事人和实体当事人的分离现象；法院裁判的结果都归属于被代表的未直接参加诉讼的当事人，判决的效力都有适度扩张现象。但它们适用于不同的领域：股东代表诉讼适用于公司法领域，在其他诉讼领域，无所谓股东代表诉讼；代表人诉讼则是一个普适性制度，其所适用的领域原则上没有限制。立法上之所以要规定代表人诉讼，是为了避免一方当事人人数众多而给诉讼带来的不便与烦难；而设立股东代表诉讼的原因是在公司该提起诉讼而不提起诉讼的情况下保护股东的合法权益。代表人诉讼中，代表人代表的是包括本人在内的众多的当事人整体，而股东代表诉讼中代表人代表的是股东所在的公司。因此，在代表人诉讼中，代表人既是当事人，又是其他被代表者的代理人，兼有双重身份；在股东代表诉讼中，原告股东仅是当事人，不具有诉讼代理人的身份。正因为代表人诉讼中的代表人具有诉讼代理人的身份，因而其诉讼权利是受限制的，而股东代表诉讼中的原告股东，在没有与被告恶意串通的情况下，可以自由行使诉讼权利。

　　可见，股东代表诉讼不属于代表人诉讼的范畴，但如果提起诉讼或参加诉讼的股东人数众多，则股东代表诉讼也可以转化为代表人诉讼。

　　三、股东代表诉权的形成要件

　　股东代表公司提起诉讼，必须要具备一定的条件；对这些条件的司法审查，构成了股东代表诉讼的特有程序。如果条件不具备，法院则应裁定不予受理该诉讼或者在受理后裁定驳回。

　　股东代表诉讼虽然是为了保护股东的利益，但实际上有的股东为了达到个人的非法目的，获得不法利益，也可能滥用此种诉权。为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格从持股期限、持股数量等方面上进行了限制，这些限制性要求，便构成了股东代表诉权赖以形成的要件。

　　要求之一：同时拥有股份原则。根据该原则，提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，通过诉讼的形式牟取利益。为了避免该原则适用上的僵硬，立法上还应体现两种理论作为补救：一是违法行为继续理论。在此理论下，如果被告的违法行为有一个持续的过程，则即使违法行为已经发生，在行为持续中取得股票的股东，也可以提起代表诉讼。二是法定取得理论。如果股票是依法律的规定而取得的，而前手在违法行为发生时已经是一个股东，则取得股票者可以继受前手的股东地位而提起代表诉讼。

　　要求之二：最低限度的持票期间。提起股东代表诉讼的股东，必须是持有该公司股票达到一定期间的股东。《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。我国对于持股期间的限制不应该太过严格，可以考虑提起代表诉讼的股东必须从不当行为发生之时起直至代表诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。如果不当行为有持续的过程，那么在持续过程中非恶意地（例如，在受让股票当时，受让者并不知道不当行为的发生）受让股票者可以提起代表诉讼。

　　要求之三：一定比例的股份数额。代表公司提起诉讼的股东，其所持有的股份是否必须要达到一定的数额或比例，立法例上有不同的做法：一种认为任何股东都可以提起代表诉讼，此为“单独股东权说”；另一种认为只有持股达到一定数额的股东才能够提起代表诉讼，此为“少数股东权说”。英美并无持股数额的要求。日本原曾有原告股东持股数额须在10％以上的规定，但现行《商法典》已将其删除。台湾地区《公司法》要求原告股东持股额须达10％。我们认为对股份数额加以限制还是有一定必要的。但是台湾地区规定原告股东持股额必须达到10%，这一要求太过严格，势必将大部分小股东排斥在原告范围之外。为了鼓励中小股东积极地利用诉讼资源，保护公司利益和正常健康的经营发展，我国可以规定拥有1%股份额的小股东即可以提起股东代表诉讼。

　　除了以上两个对原告股东资格的限制，各国还有以下对原告股东的资格限制。（1）起诉动机：认为恶意的诉讼应该被制止。对于起诉的动机一方面可以从起诉的请求和在诉讼中原告股东的行为表现中加以分析，另一方面也可以由被告主张并加以举证。（2）“净手原则”：原告股东应该对于侵害公司权益的行为没有过错。如果原告股东曾参与、批准或默认被诉的不当行为，那么其将丧失原告资格。（3）公正代表：原告股东应该能够公正、充分地代表公司和其他股东的利益，否则不能成为原告。因为股东代表诉讼具有代表性，即一旦某一股东提起股东代表诉讼并最终作出了判决，那么公司和其他股东便不能就同一诉讼标的再行起诉。如果原告股东不能有效地行使诉讼权利，不能充分保护公司的利益，那么公司和其他股东将因原告股东的行为受到损失，为了避免这种情况的发生，必须要求原告股东能够公正并充分地代表和维护公司以及其他股东的利益。

　　如果说对于股东代表诉讼的原告是一种资格上的限制，那么对于被告则有一种范围上的规定。台湾地区规定股东代表诉讼的被告只限于董事。日本除规定董事可为股东代表诉讼的被告外，股东亦可就发起人、监事、以不公平价额认购股份人、接受公司给予的与股东行使权利相关利益的股东和清算人等5种人提起代表诉讼。在美国，股东代表诉讼的被告范围则十分广泛，对公司有不正当行为的股东、董事、职员、雇员和第三人都可以作为股东代表诉讼的被告。我们认为，股东代表诉讼主要是为了维护公司的利益提出的，只要是公司的利益受到了损害，而公司拒绝或怠于对不当行为提起诉讼，股东都应该有权提起诉讼，而不宜对被告的范围加以过多的限制。因此，我国的股东代表诉讼不仅应包括公司内部人，如董事、监事、发起人、经理、大股东和清算人，而且也应该包括公司外部人，如相关交易人等。

　　四、股东代表诉讼的前置程序

　　股东代表诉讼是一种比较容易被滥用的诉讼形式，为了防止其被个别股东利用以达到非法目的，理论上设计了许多防止滥用的制度，前置程序就是其中之一。前置程序是指股东在提起股东代表诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济。它是股东代表诉讼的重要程序，股东只有在不能通过公司内部获得救济后，才能取得对公司利益的代位权，才具有提起代表诉讼的资格。前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，同时也有利于避免滥诉。美国要求股东提起代表诉讼之前要用尽公司内部的所有救济，我们认为，这样的要求过于严苛。在提起代表诉讼之前，股东应该请求公司的董事会、监事会、股东会采取有效的措施，维护公司的利益。如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。但是，在有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起代表诉讼。提起诉讼后，应将有关诉讼事宜及时通知公司。

　　五、公司在股东代表诉讼中的地位

　　首先，公司是否必须参加代表诉讼？我们认为，股东代表诉讼就是为了维护公司利益的，既然允许原告股东提起诉讼，那么就已经认为原告股东可以充分地维护公司利益，公司也就没有参加诉讼的必要。而且，民事诉讼的特征就是注重当事人的意思自治，应该由公司自由选择是否参加代表诉讼。不过，毕竟判决的结果要由公司来承担，因而即使公司决定不参加诉讼，法院和原告股东也应该及时将诉讼的进展情况通知公司。当然强调意思自治的同时，不能对公共利益造成损害。如果没有公司的参与，事实将无法查明，或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益，那么公司就应该参加到诉讼中来。

　　公司参加代表诉讼后，在诉讼中处于什么地位？按照现行当事人制度，公司在股东代表诉讼中既不能成为原告，也不能成为被告或第三人。因为如果是原告，必须是提起诉讼的人，而公司并没有提起诉讼。公司也不能作为被告。因为股东是代表公司提起的诉讼，诉讼的结果要由公司来承担。如果公司作为被告，则原告胜诉后的裁判利益又归属于被告，这就在公司的程序地位与实体地位之间发生了根本性的冲突，无法自圆其说。公司也不能作为第三人：因为公司参加诉讼后并没有针对原、被告提出独立的诉讼请求，因而并不符合有独立请求权第三人的特征；而且，在股东代表诉讼中，公司是诉权的实质意义上的享有者，原告股东的胜诉权益也属于公司，所以公司也不符合无独立请求权第三人的构成要件。

　　我们认为，对于公司在股东代表诉讼中的地位不能简单套用现行的当事人制度加以界定。事实上，公司在股东代表诉讼中，其诉讼地位具有立体式的结构，不能绝对地划定其归属。

　　首先，公司在股东代表诉讼中具有形式被告的身份。股东是在公司不愿意提起诉讼的情况下向法院起诉的，股东提起的此一诉讼虽然最终针对的是利害关系人，但直接针对的却是公司。这一点尤其表现在诉讼的前置程序中，原告股东要证明公司应当诉讼而拒绝诉讼的事由的存在，此时公司处在形式上的被告位置。

　　其次，公司在股东代表诉讼中是实质上的原告。股东代表公司进行诉讼，法院作出的裁判对公司具有拘束力，同时胜诉利益归属于公司，公司是实体利益的享有者和归属者。

　　再次，公司可以成为第三人。公司认为已经进行的诉讼中，原告股东与被告有恶意串通损害公司利益的情形，可以主动申请加入诉讼。此时，公司处于第三人的地位。由于公司参加诉讼并没有提出独立的诉讼请求，它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，因而它不属于有独立请求权的第三人，而是无独立请求权的第三人。

　　最后，公司还可能成为证人。在股东提起代表诉讼后，公司没有参加诉讼。但是，法院认为公司不参加诉讼使得案件事实无法查明会危害公共利益，则可通知公司参加诉讼。此时，公司的权利义务主要是向法院提供证据材料，其诉讼地位类似于证人。

　　可见，公司在股东代表诉讼中，具有复杂的诉讼地位。不同的诉讼地位，表现为不同的诉讼权利义务。但无论它是形式上的被告还是实质上的原告，也无论它是第三人还是证人，它都不是完整意义上的当事人，因而它只有当事人的局部地位。它可以对原告的主张或诉讼行为提出异议，请求法院审查，但是它不能提出新的诉讼主张、不能请求撤诉、不能请求和解、也无上诉权，同时它本身必须保持中立，不能倾向于任何一方。正是在这个意义上，我们才认为股东代表诉讼中的公司是别具一格的独立的诉讼参加人。

　　与公司地位类似的，是其他股东参加诉讼的地位问题。股东代表诉讼类似于美国的集团诉讼，是由原告股东自告奋勇提出的，那么其他与其处于类似地位的股东是否可以参加到诉讼中来呢？如果其他股东参加了诉讼，其诉讼地位如何？我们认为，在原告股东提起股东代表诉讼之后，应当由法院发布公告，其他类似股东可以申请加入诉讼，成为共同原告。没有申请参加诉讼的股东，不能以同一诉讼标的再次提起诉讼。

　　六、股东代表诉讼的激励机制

　　股东代表诉讼一方面有被滥用的危险，另一方面也有可能成为条文上的制度而发挥不了实际作用。为了使股东代表诉讼能够真正地运转起来，必须强化其内在动因的激励机制的建设。这主要包括两个方面的制度构想：一是诉讼费用的补偿权制度，另一是比例性个别赔偿请求权制度。这两项制度缺一不可。

　　根据我国《民事诉讼法》，原告股东为提起诉讼所支出的律师聘请费用及其他不由败诉被告承担的费用仍要由原告负担。特别是律师费用通常较高，有时可能会大于原告股东从诉讼中获得的利益。在这种情况下，无疑会打击股东的提起诉讼的积极性。因此为了保护原告股东的利益，避免由其个人承担全部诉讼风险，提高股东提起代表诉讼的积极性，有必要赋予其诉讼费用补偿请求权。据此，在代表诉讼获胜、给公司带来实质利益后，原告股东可以从公司获得一笔包括律师报酬、交通费等在内的合理费用补偿。

　　股东代表诉讼的价值在于直接维护公司利益，并间接维护股东和其他公司利害相关人的利益。如果胜诉，利益直接归属于公司，由原告股东和其他股东一起分享。而如果败诉，则要由原告股东独自承担败诉的风险。所以很多情况下，股东宁愿转让股份，也不愿提起代表诉讼。为了激发股东的积极性，有必要规定比例性个别赔偿请求权。据此，代表诉讼获得胜诉后，在不损及公司利益和公司其他相关人利益的前提下，提起诉讼的股东可以按其持股比例从公司胜诉利益中获得一定的收益分配。赋予股东比例性个别赔偿请求权，表面看来似乎会削弱公司利益。但实际上，公司利益虽独立存在，但毕竟服务于股东和公司其他相关人的利益。在不害及公司其他利益的前提下，保护无辜股东应当称为公司法的价值取向之一。而且，从长远看，赋予股东此种权利，可以有效地强化股东对公司内部人和大股东地监督力度，杜绝和减少公司内部人和大股东肆意侵犯公司利益的行为，从根本上维护和增进公司利益.