就业促进法 向乙肝歧视说不

因患乙肝“小三阳”被单位拒绝录用

劳动者获赔经济损失及精神抚慰金

  　　本报讯  （记者  李  芹  通讯员  石  岩）因劳动者患有乙肝“小三阳”而被单位拒绝录用，近日，北京市首例乙肝歧视案判决开始生效。朝阳区人民法院判决被告北京比德创展通讯技术有限公司向原告高某书面赔礼道歉，并赔偿经济损失17572.75元、精神损害抚慰金2000元。

  　　高某曾是上海一家单位的助理工程师，通过测试被北京比德创展通讯技术有限公司录取。但在高某正式办理上海公司的离职手续之后，比德公司却拒绝与高某签订合同。对于未签订劳动合同原因，高某称因其体检结果为乙肝“小三阳”，故被拒绝录用。被告对未录用的原因则称因高某未完成培训，不符合上岗要求。

  　　高某认为，被告的行为违背了用人单位招用人员不得以乙肝“小三阳”为由拒绝录用的原则。故诉至法院，请求判令被告公开向其赔礼道歉；赔偿其因受就业（乙肝）歧视而遭受的经济损失29250元（从2007年5月11日起至同年11月26日止，按每月4500元计算，计算六个半月）；赔偿精神损害抚慰金5万元。

  　　法院认为，应聘者与招聘者之间就订立劳动合同进行协商并从事相应准备工作的过程，应受我国法律规制。在协商订立劳动合同的过程中，用人单位依法享有自主用人的权利，但其应当依照法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。

  　　本案中，根据法院查明的事实可以确定，被告系因原告体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用。

  　　根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有平等就业的权利。原劳动和社会保障部、卫生部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》则明确要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。另需强调的是，本案起诉后，《中华人民共和国就业促进法》及原劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》已经开始实施，根据上述法律、部门规章的相关规定，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，不得以劳动者为乙肝病原携带者为由拒绝录用。虽然本案被告拒绝录用行为发生于2007年，尚不适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国就业促进法》及《就业服务与就业管理规定》，但上述规定内容系对《中华人民共和国劳动法》所规定的平等（公平）就业原则的强调及细化，系平等（公平）就业原则的应有涵义。根据本案查明的事实，原告至被告处应聘的工作岗位系工程师，并非国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作类型，因此，被告拒绝录用原告的行为已违反了平等（公平）就业原则。

    根据原、被告在原告体检前进行沟通的情况，法院认为原告在与被告就建立劳动合同关系相互磋商的过程中，有理由对被告将录用原告形成合理信赖。因此，在被告违反平等（公平）就业原则拒绝录用原告的情况下，原告自原单位离职至其再次就业前的经济损失作为信赖利益损失，应由被告予以赔偿。对于赔偿的标准，法院将参照原告离职前的平均工资2703.5元计算六个半月。

  　　同时，法院考虑到被告以原告体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用原告的行为，无疑会导致原告为此承受巨大心理压力及遭受相应精神痛苦，故法院判令被告向原告书面赔礼道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金2000元。

当事人说

原告：患乙肝“小三阳”被拒绝录用

被告：培训不合格不符合上岗要求

本报记者  李  芹  本报通讯员  石  岩

原告诉称：

  　　原告系上海一家电脑公司的助理工程师。2007年4月，原告接到被告结构设计部门周经理的电话，征询原告是否愿意到被告处从事结构设计工程师的工作。

4月19日，周经理再次电话邀请原告，原告同意了。然后，周经理索取了原告的电子邮件，并发了一份测试卷让原告作答。原告将测试卷答题完毕发回给周经理。次日，周经理称可以接收原告任职。

4月25日，被告工作人员给原告发来电子邮件内容为：“祝贺您通过了BTC面试，欢迎您加入BTC。您需要在陈各庄附近佳境健康体检中心或者其他三甲级以上医院体检。您需要携带的入职资料包括体检表、薪酬证明以及离职证明。请尽快携带您的资料来公司报到。如果您确定了入厂时间，请你提前两天通知我，谢谢。如果您有其他问题，欢迎您与我联系。”

5月11日，原告正式与原公司办理了离职手续。5月14日，原告至被告处参加了被告组织的为期三天的CATIA（三维设计软件）培训。5月28日，原告至被告处正式报到。此时，原告只带了薪酬证明及离职证明，尚未进行体检。被告工作人员称：没有体检表就不能签订劳动合同和正式上班。

5月30日，原告至北京佳境健康体检中心去体检。6月1日，原告到北京佳境健康体检中心去取体检结果，原告体检结果是乙肝五项有三项阳性，胸透正常。6月4日，原告持薪酬证明、离职证明、体检表再次到被告处报到，被告工作人员接过上述材料后，由于体检表结果是乙肝“小三阳”，拒绝与原告签订劳动合同。后被告人事经理让原告回去等消息。之后原告多次联系询问，均无结果。鉴于被告拒绝接收原告，原告只有另谋他职。11月26日，原告在北京大友迅捷科技有限公司找到一份结构工程师的工作，并签订了劳动合同，薪酬为每月4500元。

  　　原告认为，被告无视我国法律，在原告有工作情况下，主动邀约原告来京工作。当原告辞去原工作后，被告却以原告患有乙肝“小三阳”为由拒绝接收，使原告在长达六个半月的时间内无收入来源，精神上蒙受极大的痛苦和伤害。被告的行为违背了用人单位招用人员，不得以乙肝“小三阳”为由拒绝录用的原则。

被告辩称：

  　　原告称我公司邀请其到我公司应聘一事属实，我公司亦要求原告进行体检。但我公司并非因原告体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用他，而是因为其培训不合格不符合上岗要求以及综合其他因素。故我公司不同意原告的诉讼请求。

庭审焦点

双方未能签订劳动合同的真实原因

本报记者  李  芹  本报通讯员  石  岩

  　　本案中，原、被告双方对于被告邀请原告应聘及要求原告进行体检的事实并无异议。原、被告双方发生争议的焦点是双方未能签订劳动合同的真实原因。原告指称被告系因原告体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用，故双方未能签订劳动合同；被告则指称系考虑到原告培训不合格以及其他综合因素，而未与原告签订劳动合同。

法院查明，原告于2007年5月10日通过电子邮件联系被告，称其于下周一即5月14日到北京参加CATIA的培训，并要求正式入职时间后延两周，预计正式入职时间是5月28日。当天，被告通过电子邮件回复原告：同意原告入职时间后延的要求，并明确指明CATIA培训会在下周二结束。因此，根据该回复，可以确定CATIA培训应在“下周二”即5月15日结束。现被告自行制作的员工培训评估表中称：原告未参加5月16日至5月18日的培训且未参加培训后的测评，与上述确定事实矛盾，法院对此不予采信。且被告要求原告进行体检的时间为2007年5月30日，系在培训之后，如被告系因原告培训不合格或其他原因拒绝录用，则其在培训结束一段时间后要求原告进行入职体检，与常理不符。被告也未提供其他证据充分证明其在邀请原告应聘后又拒绝录用存在其他合理理由。因此，法院可以确定，被告系因原告体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用。

新闻链接

拒绝录用乙肝“小三阳”大学毕业生

用人单位被判赔偿精神损失一万元

  　　近日，广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院宣判一起用人单位拒绝录用乙肝“小三阳”大学毕业生而引发的平等就业权纠纷案件。法院审理后以用人单位的拒绝录用行为侵犯了原告的平等就业权为由，最终判决用人单位赔偿原告精神损害抚慰金1万元。

  　　周某是广西大学2007届毕业生，2006年12月，周某参加了学校举办的招聘会，经过激烈竞争，顺利地通过了被告公司的笔试和面试，签订了毕业生就业协议。2007年6月底，周某应被告公司的要求，将各项资料以及肝功能、两对半的检验单传真到了被告单位。2007年7月31日，正准备收拾行囊前往单位报到的周某，被告知因其患有乙肝“小三阳”而不予录用。

  　　对周某来说，这无异于晴天霹雳。作为农民的儿子，周某靠父母含辛茹苦的付出以及助学贷款好不容易才完成学业，本以为终于有了回报父母和社会的机会，但这一切却一夜之间付诸东流。最重要的是，由于被告公司的毁约，致使周某错过了选择就业机会的最佳时机。

  　　今年4月，多次与被告公司协商未果后，周某将被告公司起诉到法院，请求法院确认被告公司因原告患有乙肝“小三阳”而不予录用的行为违法，侵犯了其平等就业权，应承担相应违约赔偿责任，并赔偿精神损失。

  　　法院审理认为，劳动者享有平等就业的权利，原劳动和社会保障部《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，也要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权。被告因原告是乙肝“小三阳”拒绝录用，违反了上述规定，明显侵犯了原告的就业权。因本案侵权行为发生在2007年，尚不能适用2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国就业促进法》，但按照就业促进法立法的本意、劳动法关于就业平等的保护原则，以及最高人民法院的相关司法解释，就业权与人身密不可分，也应当属于人格权范畴，故对原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持。（安  健）  

知识链接

  　　《中华人民共和国就业促进法》

  　　第二十六条  用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

  　　第三十条  用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

  　　2007年5月18日，劳动和社会保障部、卫生部联合发出《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》

  　　《意见》指出，按照1992年全国肝炎血清流行病学调查结果推算，全国约有1.2亿人是乙肝表面抗原携带者。当前，由于公众对乙型病毒性肝炎存在认识上的误区，造成侵害乙肝表面抗原携带者就业权益的事件时有发生，社会反映强烈。《意见》规定，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。《意见》还指出，乙肝表面抗原携带者虽被乙肝病毒感染，也具有传染性，但肝功能在正常范围，肝组织无明显损伤，不表现临床症状，在日常工作、社会活动中不会对周围人群构成威胁。乙肝病毒主要有血液、母婴垂直（分娩和围产期）和性接触三种传播途径，不会通过呼吸道和消化道传染，一般接触也不会造成乙肝病毒的传播。

记者观察

就业平等有法可依

本报记者  李  芹  本报通讯员  石  岩

本案为劳动者依法维权提供范例

  　　近日，北京市首例乙肝歧视案判决开始生效。该案的判决，为在就业过程中遭受歧视的劳动者理性、依法维权提供了一个很好的范例。

  　　负责审理此案的法官说，这类案件法院每年都会受理，但以往真正判决的比例并不大，大多数人都选择了调解。而高某的这起案件之所以如此受关注，不仅仅因为此案是今年1月1日就业促进法实施后的第一案，更重要的是它表示乙肝病原携带者已经能够勇敢地站出来用法律来维护自己的合法权益。

  　　法官同时指出，高某之所以能够胜诉，主要是因为他的证据比较充分，且我国在新的法律规定中对乙肝病原携带者有了专门的规定，使得对遭受就业歧视劳动者的保护有了更强有力的法律依据，因乙肝“小三阳”拒绝录用违反了平等就业原则。

  　　法官建议，如果有劳动者遇到类似情况，应该注意保存相关证据，并及时向律师或其他法律专业人士咨询。在本案的审判中，就业促进法的作用举足轻重,它的相关规定推动了社会的进步，有助于进一步保护包括乙肝病原携带者在内的劳动者的权益。

  　　那么，乙肝病原携带者在遭受就业歧视时可以通过哪些途径维权呢？依照法律规定，他们可以向负责监督检查的部门（主要是劳动行政部门）投诉，由其作出纠正措施。如果还不能解决问题，受害者还可以根据就业促进法第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”

  　　从目前我国各地对此类案件的处理结果来看，判决用人单位向受害者赔偿精神抚慰金的已有不少。这充分说明，司法界已开始从人格尊严的角度审视乙肝病原携带者就业歧视的问题，对劳动者而言，就业不仅仅是维持个人和家庭生存的需要，也是对个人尊严和社会价值的认同。

对就业歧视的处罚应该更加细化

  　　客观而言，我国目前乙肝病原携带者的就业权利保护状况是“上热下凉”。“上热”是指政府对包括乙肝病原携带者在内的所有就业歧视行为持坚定、鲜明的反对态度。从2007年8月30日全国人大常委会颁布的就业促进法、2007年5月18日劳动和社会保障部与卫生部联合颁布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》就能看出政府的这种立场。

  　　“下凉”则是指某些地方、企事业单位及其他用人单位对乙肝病原携带者的就业歧视现象依然普遍存在，主要表现在就业机会上被歧视，即用人单位以携带乙肝病毒为由不向实际能够胜任该岗位的乙肝病原携带者提供就业机会，不允许他们报名或拒绝录取；另外，还表现在用人单位以携带乙肝病毒为由，恶意解除与乙肝病原携带者的劳动关系。

  　　为什么会造成这些歧视现象呢？中国政法大学法学院教师刘杨认为原因复杂，但公众对乙肝病原携带者的偏见和误解根深蒂固，就业环境严峻，总体上供大于求，市场经济下用人单位用工自主权扩大，相关法律制度仍存在缺陷等是重要原因。

  　　由于就业促进法对于用人单位不按法律执行的法律责任规定较为原则化，因此各地的做法差异很大，实践中在处罚上往往是“雷声大，雨点小”，力度不足，用人单位受到的法律和经济惩罚相对轻微。

  　　要消除上述对乙肝病原携带者的就业歧视现象，需要社会的不断进步，经济快速发展和公众反就业歧视意识的提高。从法治角度而言，亟待解决立法不健全、执法不严格、监督不到位等问题。

  　　我国现行宪法、劳动合同法及其他法律都体现了坚决反对包括对乙肝病原携带者在内的就业歧视的精神。

今年1月1日开始施行的就业促进法第三十条明确规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》明确了政府保护乙肝病原携带者的就业权利。就业促进法第六十八条还规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”