《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》应予废止

问题的由来：本人办理了一起非法买卖枪支罪案件。涟水县检察院指控：2010年9月至2011年12月，被告人耿某通过网络分别向黄某、华某等人非法出售仿真枪支十三支，应以非法买卖枪支罪追究刑事责任。涟水县法院判处：耿某犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑十年；本人接受委托后提起上诉。2013年7月4日淮安市中级人民法院以事实不清，证据不足发回重审；再审法院将销售枪支数量减去五支。判处耿某有期徒刑六年（2013涟刑初字287号）；本人再次接受委托提起上诉。淮安中院经审理将买卖枪支数量核减一支。2014年3月27日最终判处耿某有期徒刑四年六个月（2014淮中刑终字6号）。

同样，据南方都市报等媒体报道， 玩具小贩王国其卖20支仿真枪一案在经历了一审、二审10年有期徒刑、再审4年有期徒刑的判决之后，越秀区法院对该案作出第四次宣判：越秀区检察院以案件证据发生变化为由撤销了起诉。王国其一审宣判时曾当庭嚎啕大哭：“那种枪是塑料子弹，我还打到过自己的腿，就一个红点，真的不伤人。”该案以证据改变为由撤诉实无事实依据，争议的焦点是涉案的仿真枪到底算不算枪。上述二案揭示了同类案件存在的最大问题——公安部的鉴定标准是违宪的，是不科学的，是应当也必须废止的。

另外 (2010)穗中法刑一初字第274号案件。 2011年10月20日，广州中院对左英（王国其的“上线”）、陈丽莉、陈欢贩卖仿真枪一案（即274号案件）作出判决，认定涉案枪形物为仿真枪，以非法经营罪判处两年两个月至六年不等的刑罚。左英、陈丽莉、陈欢三人买卖枪形物的经营额达511万余元，枪形物达5万支以上，王国其的枪形物都来自左英，涉案枪形物与左英案完全相同（左英案有两个鉴定，一个是汕头公安局，也是根据1.8J／cm2枪口比动能的标准，结论是抽检的有9把是非制式枪支。第二个是广东省公安厅的结果，用的是松木板的测试，结果是一支非制式枪都没有），悬殊却如此之大。值得一提的是，左英是从广东省汕头市澄海区林伟平开设的伟煌玩具厂等厂家大量购进的，2009年9月15日，汕头市公安局澄海分局抓获林伟平，缴获了5万多支枪形物，最终林伟平也只被汕头市澄海区人民法院判决了三年。

《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质”是枪支的物理特征，“足以致人伤亡或者丧失知觉”，是枪支的法定本质特征，这是法律对其采取极其严格管制的根本理由所在。这一立法标准自1996年10月1日至今一直没有改变。那么公安机关对此是如何规定的呢？

   那么公安机关对此是如何规定的呢？

1、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2001】68号，2001年8月17日）第三条明确规定：“（三）对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25．4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”

2、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》［GA/T 718-2007］由全国刑事技术标准化技术委员会提出并归口，由公安部于2007年10月29日发布，国家标准委备案的行业标准，于2008年3月1日实施。其中：对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支。

3、公安部以“公通字[2010]67号”文件（2011年1月24日公布于公安部网站）对公通字【2001】68号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进行了修订，将上述公通字【2001】68号文中不能发射制式弹药的非制式枪支鉴定标准修改为与《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定一致。这个标准明确废止了松木板射击实验的标准。

公安部擅改擅定枪支鉴定标准，以推荐性行业标准和内部规范性文件的方式规定“非制式枪支致伤力判据为枪口比动能≥1.8 j／cm2”，大大降低了非制式枪支致伤力的判定标准，可能酿成文革结束以来最大系列冤案，僭越了立法权，侵犯了审判权，不符合国际惯例，不能作为认定案涉枪形物是否具有致伤力的依据。理由如下：

《枪支管理法》由全国人大常委会通过，解释该法的权力在于全国人大常委会。《立法法》第42条，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”是否属于刑法意义上的枪支不仅是一个技术问题，更是一个事关公民生命与自由的严肃法律解释问题，对《枪支管理法》第四十六条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的认定标准只能由全国人大常委会进行法律解释，公安机关无权解释。从立法理论上讲，是否属于枪支应当严格以《枪支管理法》和《刑法》为依据，以致伤力达到“足以致人伤亡或者丧失知觉”为标准。公安部悍然擅自规定将1.8 j／cm2作为认定枪支的标准属于创设性立法行为，严重背离了《枪支管理法》第四十六条的立法定义，等于变相修改了枪支管理法以及刑法中有关涉枪涉武器的条文，这一行为越权且非法，应无效，属于极其恶劣的重大违法违宪越权立法行为。

这一荒唐枪支认定标准不仅引发司法混乱和人权灾难，还引发了重大国际及区际法律冲突。根据我国于2002年12月9日签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》所附的《打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》，“枪支”系指利用爆炸作用的任何发射、设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器。这说明，以火药为动力的枪支及武器管控才是是国际社会的共识。根据《刑法》第九条普遍管辖的规定，若另一缔约方依议定书并不认可我国司法机关依现标准所认定的“枪支”，则会出现境内“罪犯”被判处极重刑罚而境外共犯却“逍遥法外”的怪事。≥1.8 j/cm仅相当于军用枪支动能标准1/154。相应的，我国香港地区的“枪械”认定标准是内地的4倍，台湾与日本是内地的10多倍。上述认定标准的剧烈变化使得刑法中涉及枪支、武器（如非法买卖枪支罪、走私武器罪）犯罪的入罪门槛大幅度降低。由于我国刑法对于涉枪涉武器犯罪的处罚极其严厉，玩具商被军火商的案例不断涌现。一些在台湾、香港（在旺角的广华路，名枪店、东京模型、铳工坊等诸多门店门庭若市）完全合法的成年人枪形玩具，一旦入境就会成为军火，势必面临走私武器罪的极其严厉追究。自2008年3月新标准实施以来，仅深圳地区自香港入境此类枪形物以走私武器罪追究的每年就有数十起之多，令人恐惧。

另外，“公通字[2010]67号” 《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》仅为公安部规范性文件，而《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》［GA/T718-2007］则为公安部所颁布的行业标准，均非部门规章，刑事审判也不存在参照规章的说法。即使是部门规章也因为是创设性规定超越立法权限和未经过立项、起草、审查、决定、公布的法定程序亦应无效。

《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》擅自规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支”没有科学依据。公安部用67号推翻68号文件，擅自将不能射非制式子弹的非制式枪支认定标准调低至原来的约九分之一，降低标准有无依据？是否原来的标准太低了或者能够证实后一标准能够致人伤亡或失去知觉？

经查大量文献，16J／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值，因此当弹丸断面比动能达到16J／cm2时，可以致人轻伤害。台湾高等法院刑事判决书（96,上诉,1820）记载：“依刑事警察局对活猪做射击测试结果，弹丸单位面积动能达24焦耳/平方公分，则足以穿透猪皮肉层”；依据日本科学警察研究所之研究结果，“弹丸单位面积动能达20焦耳/平方公分则足以穿入人体皮肉层”。也只有这样，才符合立法所规定的 “足以致人伤亡或者丧失知觉”致伤力标准。

我国刑事科学专业人员试验结果显示，当枪口比动能在10 j／cm2以下时，较难嵌入干燥松树木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑，枪口比动能在16 j／cm2板是弹头具备嵌入干燥松树木板能力的能量界限。可见，按原木板测试法认定为不能发射制式子弹的非制式枪支枪支具有致伤力的枪口比动能数值应在16 j／cm2以上。从2008年3月1日［GA/T 718-2007］实施之日起，特别是2010年12月7日“公通字[2010]67号”发布之日起只要枪口比动能大于等于1.8 j／cm2时一律认定为枪支，其认定有致伤力的枪口比动能数值实际已巨额缩减为原木板测试法的近九分之一。

众所周知，皮肤覆盖全身，是最好的保护层，弹丸只有穿透皮肤才会造成身体轻伤以上损害。16 j／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值。那么“大于1.8焦耳/平方厘米”到底有多少“杀伤力”呢？广州市公安局刑警支队办案人员形象地说：“近距离内能击穿3毫米厚玻璃或纸板，击中人体表面可造成小面积软组织损伤，击中眼睛可至伤残。”王国其涉案的枪形物射击时，只会在皮肤表面留下红点，按原木板测试法根本无无致伤力可言。1.8j／cm2 的标准是刻意选择眼睛这一最易受伤部位来确定的致伤力标准。

《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，这个是公安部的规定，却规定人民法院的法庭适用，显然是不合适的。若任其实施，则等于由公安部获得立法大权任意解释枪支范围，这将是十分危险的。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”公安部有什么资格改全国人大制定的枪支管理法的要义呢？有什么权力要求法庭适用它制定的文件呢？大于等于1.8J／cm2到底是否符合上位法的规定和社会实际情况？

涉案枪形物只能发射塑料子弹，属于野战游戏用的“BB枪”，在国际上通用的学术名为“空气软枪”——“AIRSOFT GUN”，起源于20世纪60年代的美国，大力发展于近年的日本，随着CS（反恐精英）类游戏的流行，“BB”枪渐渐在全世界普及，由于对主要承力件材料和结构作了限制，因而没有改装成发射制式枪弹的任何可能性。这种游戏用枪在我国应用十分广泛。若均参照此认定为枪支，一方面涉及者众多，另一方面由于涉枪犯罪量刑往往可达无期、死刑，后果将不堪设想。王国其案只是一个偶然事件，而枪支爱好者难以计数，每个家庭都会有遇上本案类似情形的可能，这将对公民基本人权保护造成极大危险，本案的潜在意义远远大于前者。

2007年10月北京奥运前夕起公安部对枪支判定标准进行了剧烈的调整，而这正是周永康主政公安部期间。新标准毫不科学，致使冤案频发，已造成极大司法混乱和人权灾难。实施后，社会治安并未因此好转，但公安部门缉枪政绩大幅飙升，立功受奖频现，却从无遭遇抵抗或人员伤亡的报道。这一出奇的战绩也让诸多国际枪支大案黯然失色。要知道缉枪政绩与缉毒类似，由此可见，公安部门是才是枪支标准剧变的最大受益者。

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